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完善我国的证人出庭作证制度/李 明

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:52:14  浏览:8139   来源:法律资料网
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  刑事证人“作证难”和“出庭难”一直是困扰我国刑事诉讼的一个难题。世界各国也都普遍存在证人不愿作证、不出庭作证或者不如实作证的现象。因此,如何保护证人逐渐受到国际社会的关注。20世纪60年代,证人保护首先在美国产生并发展起来。随后,世界上许多国家和地区都制定了证人保护的专门法规,并且立法也日趋完善,对证人保护的重要性己达成共识。我们应该从符合国际法律制度发展的趋势出发,完善我国的证人出庭作证制度。

一、证人保护国际标准

在刑事诉讼中,证人不愿意出庭的最主要的原因是证人担心因作证而受到各种威胁、恐吓、伤害或打击报复,证人有可能因为自己的作证行为导致自己、亲属、关系密切的人的生命、财产处于危险状态之中,如果国家不能提供严密的保护职责,将会导致证人的权利与义务关系失衡,影响打击犯罪的力度和刑事诉讼的正常进行。由于两大法系中,证人的范围并不相同,英美法系认为,只要能提供与案件相关信息的任何人都可以叫做“证人”;大陆法系国家的证人,是指那些在有关案件的诉讼活动中除诉讼主体之外的第三人;我国的证人是向司法机关陈述所了解案情的第三人,不包括当事人和鉴定人。因此,证人保护的范围也不尽相同。《反腐败公约》明确、具体的规定了对于证人(含鉴定人和被害人)的保护可以采用的做法;2000年11月15日第55届联合国大会《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第24条“保护证人”规定, 1990年,联合国《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定,1990年联合国《打击国际恐怖主义的措施》第25条规定,2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》等国际公约对保护证人的对象、范围、专职机关、具体程序、保护措施等做出了翔实的规定,证人保护制度已经形成了初步完备的框架。美国早在1970年的《有组织犯罪控制法》中就有“证人保护计划”;1982年美国出台了《被害人和证人保护法》,1984年出台了《被害人法》与《证人安全改革法》,1990年颁布了《被害人权利和补偿法》,《被害人与证人援助守则》等。德国1998年12月制定的《证人保护法》生效。日本2000年修订的《刑事诉讼法》有关证人保护方面的第157条就减轻证人的人身危险、心理负担增加了一些举措,包括屏风遮蔽、陪同照护、采用电视双向系统等等。

1.证人保护措施

结合世界各国有关刑事证人的司法保障措施,可以看出,对于证人的保护可以采取以下方式:

(1)身份保密措施。即证人在出席法庭时应在身份上受到特殊的保护,许多国家的立法中都有类似的明文规定。这样既保证了公开审判原则,又能使证人出庭作证时如实陈述自己知晓的案情。

(2)多种作证方式。为了增加污点证人的出庭信心,避免污点证人在作证后遭到报复和恐吓,因此,可以通过特殊的作证方式达到既能出庭又能提供保护的效果,如通过“听声不见人”的作证方式、视频网络、闭路电视等视听技术作证等方式。相对于普通的作证方式而言,这些多种作证方式能使证人更放心大胆的真实的回答相关问题。

(3)特殊的配套措施,如身份变更和安置住所。例如美国的证人保护程序中,对于一些污点证人,一旦进入证人保护程序,证人将失去过去的一切资料,所有的身份标志重新制作,包括驾驶执照、社会保险卡、出生卡和学历证明等全部更新。

(4)人身安全保护。许多国家和地区都把证人的人身安全置于非常重要的地位,并用法律加以明确规定。有的国家规定,法官在法庭上可发布人身保护令,不允许靠近证人身边,否则接近者就可以被判刑。

(5)禁止非法取证行为。根据刑事司法中的非法证据排除规则,各国刑事司法一般都明确规定禁止使用非法方法对证人进行询问,否则所取得的证据将会被法庭所排除。从而在诉讼技术上,避免了证人被非法强制取证的可能性。

(6)严格的刑罚保障。各国都在刑事实体上明确规定了,对于威胁、恐吓、伤害、打击报复证人造成证人人身、财产损失的行为,严格了法律制裁的措施。罪名包括妨碍司法罪、打击报复证人罪等罪名从重处罚。

2.确立证人保护制度的原因

(1)没有证人作证,无法查清案件事实。保护证人实质上就是保护了证明案件真相的信息来源,从而为发现案件真相创造了条件,裁判者通过了解案件真相的人的证言,可以直接把握刑事案件的真实面貌,从而为裁判者最终作出符合案件真相的裁判结果提供了基础。因此,证人保护对从保障证人证言的有效性,并促进司法裁判的正确性上具有不容忽视的价值。

(2)根据质证和交叉询问规则,所有的证据都需要通过法庭审判来予以审查核实,根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条(戊)项规定,在缺乏证人出庭作证的情况下,就会人为的架空质证规则与交叉询问规则,剥夺了被告人对不利于自己的证人证言进行质证的权利,削弱诉讼中的对抗性的后果就是不利于查明案件真相,不但阻碍了当事人诉讼权利的实现,而且容易形成错案。

(3)如果在某个案件中证人遭到报复后又没有建立相应的法律保护,那么,出于人身安全的考虑,所形成的“波及效果”导致的结果就是其他案件中的证人就会拒绝作证;即使出庭作证,证人也不会自由的和坦率的提供他们应当提供的证人证言。

(4)根据权利义务相一致原则,国家在要求公民履行作证义务的同时,就应当赋予公民相应的受保护的权利。当公民因出庭作证行为而导致其人身财产等合法权益受到侵害或侵害可能时,国家应当对其负有保护职责。

二、我国的证人保护制度

我国刑事司法追求的目标之一,就是准确及时的揭露和证实犯罪,发现犯罪的重要方式之一,就是鼓励社会公众积极提供破案线索。证人的作证行为对于追究犯罪具有极为重要的作用。为解决证人出庭作证的顾虑,防止其受到打击报复,我国刑法第六十八条第一款、第三百零七条、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中都有相应的规定内容,但规定的内容尚不足以提供相对周全的保护和保障,有待于完善。

1.原刑诉法存在的缺陷

(1)证人和举报人的保护部分内容处于法律空白状态。由于我国证人保护属于“事后救济”型,没有规定庭审的各类保护措施,也没有规定法定机关的具体保护义务与范围,不能够实质有效的保护证人及其亲属的人身安全。“潜在”的证人、举报人不愿意提供证言或举报。司法实践中,举报人、证人被侵害的现象时有发生,导致许多证人“预知”可能发生的报复后果而不敢出庭作证;而且,在整个诉讼过程中,都会面临因为出庭作证、指证犯罪而遭到打击报复的现象。

(2)保护的范围有限。 我国刑法中的“妨碍作证罪”和“打击报复证人罪”的主体只有证人本人,没有规定“近亲属”,与刑事程序法中的保护主体规定存在矛盾。另外,立法上也不包括那些在现实生活中与其有密切关系的人,如合伙人、恋人等。且单从规定上看也仅限于证人及其近亲属,并不包括鉴定人和被害人,更不包括与证人有“密切关系者”。并且,似乎关注的重心更在于保护他们的人身安全,并没有涉及对证人的财产安全、名誉安全、隐私权等方面的保护。

(3)与证人出庭作证相冲突。尽管我国1997年刑事诉讼法第四十九条、第八十五条第三款有规定内容,但如何在审判时为其保密缺乏程序性的具体规定,司法实践中很少有在法庭审判中为其保密的做法。

(4)没有规定相应的后勤保障。由于出庭作证既有一定风险,也会给证人带来经济损失,只有国家有义务给予证人必要的经济补偿,而我国现行的证人保护制度,根本没有提及对证人因为出庭作证而花费的车旅费、误工费作任何的补偿;司法实务中,由于司法资源有限,有关证人进行保护的费用支出问题难以有效解决,因此,大大降低或削弱了证人出庭率。

2.本次刑诉法修改的内容与意义

对于我国的证人保护,完善了相应的保护内容和保障措施:

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医疗机构药事管理办法

卫生部、国家中医药管理局


卫生部、国家中医药管理局关于印发《医疗机构药事管理暂行规定》的通知



各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局,新疆生产建设兵团卫生局,部直属单位:
为贯彻实施《中华人民共和国药品管理法》和《医疗机构管理条例》,科学、规范管理医疗机构药事工作,保证用药安全、有效、经济,保障人民身体健康,我部制定了《医疗机构药事管理办法》。现下发给你们,请遵照执行。

二OO二年一月二十一日
附件
医疗机构药事管理办法

第一章 总 则
第一条 为科学、规范医疗机构药事管理工作,保证用药安全、有效、经济,保障人民身体健康,依据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)、《医疗机构管理条例》和《卫生技术人员职务试行条例》,制定本办法。
第二条 本办法所称医疗机构药事管理是指医疗机构内以医院药学为基础,以临床药学为核心,促进临床科学、合理用药的药学技术服务和相关的药品管理工作。
第三条 卫生部、国家中医药管理局负责全国医疗机构药事管理工作。
县级以上地方卫生行政部门(含中医药行政管理部门)负责本行政区域内的医疗机构药事管理工作。
第四条 医疗机构药事工作是医疗工作的重要组成部分。医疗机构根据实际工作需要,应设立药事管理组织和药学部门。
第五条 按国家有关规定依法经过资格认定的药学专业技术人员,方可从事药学专业技术工作。非药学专业技术人员不得从事药学专业技术工作。

第二章 药事管理组织
第六条 二级以上的医院应成立药事管理委员会,其他医疗机构(诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站除外)可成立药事管理组。药事管理委员会(组)监督、指导本机构科学管理药品和合理用药。
三级医院药事管理委员会委员由具有高级技术职务任职资格的药学、临床医学、医院感染管理和医疗行政管理等方面的专家组成。二级医院的药事管理委员会,可以根据情况由具有中级以上技术职务任职资格的上述人员组成。其他医疗机构的药事管理组,可以根据情况由具有初级以上技术职务任职资格的上述人员组成。
医疗机构药事管理委员会(组)应建立健全相应的工作制度。
第七条 药事管理委员会(组)由5~7人组成。其中设主任委员1名,副主任委员1名。机构主管负责人任主任委员,药学部门负责人任副主任委员。
药事管理委员会(组)的日常工作由药学部门负责。
第八条 药事管理委员会(组)的职责是:
(一)认真贯彻执行《药品管理法》,按照《药品管理法》等有关法律、法规制定本机构有关药事管理工作的规章制度;
(二)确定本机构用药目录和处方手册;
(三)审核本机构拟购入药品或配制新制剂及新药上市后临床观察的申请;
(四)制定本机构新药引进规则,建立新药引进评审专家库,随机抽取组成评委,负责对新药引进的评审工作;
(五)定期分析本机构药物使用情况,组织评价本机构所用药物的临床疗效与安全性,提出淘汰药品品种意见;
(六)组织检查毒、麻、精神及放射性等药品的使用和管理情况,发现问题及时纠正;
(七)组织药学教育、培训和监督、指导本机构临床各科室合理用药。

第三章 药学部门
第九条 医疗机构(诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站除外)应根据本机构的功能、任务、规模,在保质保量完成医疗机构药事工作的基础上,按照精简高效的原则设置相应的药学部门。
第十条 药学部门在医疗机构负责人领导下,负责本机构药事管理,按照《药品管理法》及相关法律、法规监督、管理本机构临床用药和各项药学服务。
第十一条 药学部门要建立以病人为中心的药学保健工作模式,开展以合理用药为核心的临床药学工作,参与临床药物诊断、治疗,提供药学技术服务,提高医疗质量。
经药事管理委员会审核批准,核医学科可购售本专业所需的放射性药品。其他科室不得从事药物配制或药品购售工作。
第十二条 三级医院药学部门负责人应由具有药学专业或药学管理专业本科以上学历并具有本专业高级技术职务任职资格者担任;二级医院药学部门负责人应由具有药学专业或药学管理专业专科以上学历并具有本专业中级以上技术职务任职资格者担任;一级医院和其他医疗机构药学部门负责人应由具有药学专业中专以上学历并具有药师以上药学专业技术职务任职资格者担任。
第十三条 医疗机构应根据药学工作实际需要配备与其任务相适应的药学专业技术人员、仪器设备和工作条件。
第十四条 药学部门必须建立健全技术操作规程和相应的工作制度。制定自配制剂质量标准,负责自配制剂原料和成品的质量检验;抽检购入、贮存和调配的药品的质量。
第十五条 各项检验记录(原始记录、检验依据、检验结论)必须完整,检验报告书写清楚,并经复核签字后存档。

第四章 临床药学管理
第十六条 临床药学工作应面向患者,在临床诊疗活动中实行医药结合。临床药学专业技术人员应参与临床药物治疗方案设计;建立重点患者药历,实施治疗药物监测,开展合理用药研究;收集药物安全性和疗效等信息,建立药学信息系统,提供用药咨询服务。
第十七条 逐步建立临床药师制。临床药师应由具有药学专业本科以上学历并按《预防医学、全科医学、药学、护理、其他卫生技术等专业技术资格考试暂行规定》和《临床医学、预防医学、全科医学、药学、护理、其他卫生技术等专业技术资格考试实施办法》(卫人发[2001]164号)有关规定取得中级以上药学专业技术资格的人员担任。其主要职责是:
1.深入临床了解药物应用情况,对药物临床应用提出改进意见;
2.参与查房和会诊,参加危重患者的救治和病案讨论,对药物治疗提出建议;
3.进行治疗药物监测,设计个体化给药方案;
4.协助并指导护士做好药品请领、保管和正确使用工作;
5.协助临床医师做好新药上市后临床观察,收集、整理、分析、反馈药物安全信息;
6.提供有关药物咨询服务,宣传合理用药知识;
7.结合临床用药,开展药物评价和药物利用研究。

第五章 药物临床应用管理
第十八条 药物临床应用是使用药物进行预防、诊断和治疗疾病的医疗过程。医师和药学专业技术人员在药物临床应用时须遵循安全、有效、经济的原则。
第十九条 医师必须尊重患者对应用药物进行预防、诊断和治疗的知情权。医务人员发现可能与用药有关的严重不良反应,在做好观察与记录的同时,必须按规定及时上报。
第二十条 药学专业技术人员发现处方或医嘱所列药品无治疗意义或可能对患者造成严重损害,应提出质疑或拒绝调配;对违反治疗原则,滥用药物或药物滥用者应按规定及时报告。
第二十一条 医疗机构的新药临床研究必须严格执行卫生部和国家药品监督管理局的有关规定。未经批准,任何医疗机构和个人不得擅自进行新药临床研究。违反规定者,将依法严肃处理,所获数据不得作为新药审批和申报科技成果依据。

第六章 药品供应与管理
第二十二条 药学部门要掌握新药动态和市场信息,制定药品采购计划,在保证药品供应前提下,加速周转,减少库存。同时,做好药品成本核算和帐务管理。
第二十三条 医疗机构药品采购要实行公开招标采购或参加集中招标采购。药学部门要参与药品采购工作,建立并执行药品进货检查验收制度,验明药品合格证明和其他标识;不符合规定要求的,不得购进和使用。
第二十四条 药学部门必须制定和执行药品保管制度。药品仓库应具备冷藏、防冻、防潮、避光、通风、防火、防虫、防鼠等适宜的仓储条件,保证药品质量。
第二十五条 化学药品、中成药和中药饮片应分别储存、分类定位、整齐存放。易燃、易爆、强腐蚀性等危险性药品必须另设仓库,单独存放,并采取必要的安全措施。
对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品必须按国家有关规定进行管理,并监督使用。
第二十六条 定期对库存药品进行养护,防止变质失效。
过期、失效、淘汰、霉烂、虫蛀、变质的药品不得出库,并按有关规定及时处理。

第七章 调剂管理
第二十七条 药品调剂工作是药学技术服务的重要组成部分。门诊药房实行大窗口或柜台式发药,住院药房实行药学专业技术人员单剂量配发药品。
第二十八条 医疗机构的药学专业技术人员必须严格执行操作规程和处方管理制度,认真审查和核对,确保发出药品的准确、无误。发出药品应注明患者姓名、用法、用量,并交待注意事项。对处方所列药品,不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌、超剂量的处方,药学专业技术人员应拒绝调配。必要时,经处方医师更正或者重新签字,方可调配。
为保证患者用药安全,药品一经发出,除医方责任外,不得退换。
第二十九条 根据临床需要,可建立全肠道外营养和肿瘤化疗药物等静脉液体配制中心(室),实行集中配制和供应。

第八章 临床制剂管理
第三十条 医疗机构配制制剂,须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意,由省级药品监督管理部门批准,取得《医疗机构制剂许可证》。
第三十一条 医疗机构配制的制剂,应当是本单位临床需要而市场上没有供应、取得省级药品监督管理部门批准文号的品种。
第三十二条 医疗机构配制制剂,必须具有能够保证制剂质量的设施、管理制度、检验仪器和卫生条件。
第三十三条 医疗机构配制的制剂必须按照规定进行质量检验。合格的,凭医师处方在本医疗机构使用,不得在市场销售。
确属临床工作需要,经省级以上药品监督管理部门批准,方可在医疗机构之间调剂使用。
第三十四条 医疗机构配制制剂所用的原料、辅料、包装材料应符合药用标准。

第九章 药学研究管理
第三十五条 医疗机构应创造条件,支持药学专业技术人员结合临床实际工作需要开展药学研究工作。
第三十六条 医疗机构药学研究工作的主要内容是:
1.开展临床药学和临床药理研究。围绕合理用药、新药开发进行药效学、药物动力学、生物利用度以及药物安全性等研究;开展化学药品和中成药新制剂、新剂型的研究。不断提高医疗机构药学技术水平;
2.运用药物经济学的理论与方法,研究医疗机构药物资源利用状况,对药品应用情况进行综合评估,合理使用卫生资源;
3.开展医疗机构药事管理规范化、标准化的研究,完善各项管理制度,不断提高管理水平;
4.开展药学伦理学教育,遵循职业道德,改善并不断提高药学研究质量。
第三十七条 药学研究必须尊重受试者的隐私权和知情权,不得损害受试者利益。

第十章 药学专业技术人员的培养与管理
第三十八条 按照国家有关规定取得药学专业技术职务任职资格的人员,方可在医疗机构内从事相应的药学专业技术活动。
第三十九条 医疗机构负责对本单位药学专业技术人员进行日常管理和考核。
第四十条 各级卫生行政部门和医疗机构要重视临床药师的培养和使用,充分发挥其在临床药物治疗工作中的作用。
第四十一条 医疗机构要制定药学专业技术人员培训计划,组织医疗机构药学专业技术人员,按规定参加规范化培训和继续教育,并将完成培训计划和取得规定的继续教育学分,作为考核和晋升高一级专业职务任职资格及聘任的条件之一。
第四十二条 药学专业技术人员有下列情形之一的,县级以上卫生行政部门应当给予表彰或者奖励:
(一)在执业活动中,医德高尚,在医院药学领域作出突出贡献的;
(二)对药学学科的发展和药学专业技术有重大突破的;
(三)长期在边远贫困地区、少数民族地区条件艰苦的基层单位努力工作,事迹突出的;
(四)国务院卫生行政部门规定应当予以表彰或者奖励的其他情形的。

第十一章 附 则
第四十三条 各省、自治区、直辖市卫生厅(局)可根据本办法,结合当地具体情况制定实施细则。
第四十四条 本办法由卫生部解释。
第四十五条 本办法自发布之日起施行


康添雄 西南政法大学 讲师


关键词: 范式/理性/知识产权法学/现代性
内容提要: 如何实现知识产权法学在中国的现代性是源起于对法律移植的思考。无论是以外观为标准的形式理性,还是以内在逻辑关联的实质理性为视角,均可获得实践化转向的必然结果,这表现为从“知识产权法是什么”进入“知识产权应是什么”的渐变过程。这一过程主要表现为研究范式的形成,以及理性元素的不断生成、积淀。


一、范式的雕琢与形成:元问题的讨论及之后

之所以称为“范式”,是因为知识产权法学研究的模型实在必要,研究共同体需要有一个作为研究基础的理论准备,并在此之上努力拓展。托马斯·库恩认为所有的科学发展都无法回避对“范式”的确立,“因为他将要加入的共同体,其成员都是从相同的模型中学到这一学科领域的基础的,他尔后的实践将很少会在基本前提上发生争议。以共同范式为基础进行研究的人,都承诺同样的规则和标准从事科学实践。”[1]就此而言,中国知识产权法学研究迄今为止是否已经形成如此的承诺、并达成理论共识呢?

元问题的讨论,渐而成为学者展开研究和从事学术研究的起点,因此大部分学者往往都会在这个问题上展现自己的观点。实际上,国外知识产权学者从事知识产权法学研究,对“客体”问题同样抱有浓厚的兴趣。雅盖隆大学的耶尔齐·塞尔达教授在《欧洲七国学者论著作权客体和主体》一书中认为,各国法律中著作权的客体是著作权理论界关注的问题,并且是实践,特别是判案的焦点。[2]此书在中国的译介,一方面响应了中国学界对元问题讨论的兴趣,一方面又推进讨论的热情。时至今日,知识产权的客体或者对象仍然是知识产权法学界讨论的一个热点兼重点话题。[3]

基于元问题解读存在无法统一的状况,有学者作出知识产权法学的研究范式尚未形成的判断。若就外观而言,“知识产权”是什么,各方均未能达成一个如法条般准确和统一的看法,部分学者甚至还在为是应该使用“客体”还是使用“对象”称谓而争论着。[4]但仅就形式上的表述不一致,就认定范式尚未形成,这怕是有失偏颇的。至少从形式上讲,知识产权法学的研究对象已然存在,即知识产权制度。否定范式的存在,那么从根本上讲就是无视现实制度的存在。知识产权的对象,无论是直观层面的“智力成果”还是哲学思考层面的“信息”,都与科学技术密切关联。有论者以“科学技术只是在近200多年里才以前所未有的速度迅猛发展”为由,断定“作为保护技术发明的知识产权法自然也就不可能在理论上超越科学技术而独立发展。”知识产权法作为知识产权法学理论研究成果的集中体现,真的无法跨越现实、迈进未来从而独立发展?这似乎不单是对因果关系的论证缺乏严谨逻辑推理,而且完全忽略了法学研究应该有的预测功能,从而忽略了法律的本意:规范现在和预制未来。

自1982年我国第一部知识产权法——《商标法》颁布算起,将近三十年的时间积累和经验积淀,我国已经初步建立起符合国际规则和经济发展需要的知识产权法律体系。虽然有学者对理论仍然持不满足态度,认为如果把法律规范的制定和法学理论的研究比作整个法律制度的两条腿,那么就知识产权法而言,法律规范这条腿的生长速度大大地超过了法学理论研究的这条腿。这种“一腿长,一腿短”的状况在事实上造成了知识产权制度尤如行进在不平坦的道路上。但不可否认的是,知识产权法学不断地创制抽象性和技术性概念,追求规则形式的理性,注重逻辑的层级和规则之间的内在一致性。技术性概念的使用、规则之间关联的合乎逻辑、法学体系的整体协调性成为结构性变化的明显特征。

二、走向实践的转向:关注现象、重视具体

知识产权法学,经过三十多年的发展,已经实现了一种从工具式的拿来主义到关注生活的现实理性的转向。除了基础理论研究、制度构建研究,还形成了重要的实务研究板块。这一板块以解决经济生产和社会生活中的具体知识产权法律问题为直接目标,遵循“形而下”的研究进路,渐而形成与其他民事法律学科研究不同的特色:知识产权司法界成为知识产权法学前沿问题的重要研究力量。这并非司法界的不务正业,恰好相反,是其业务的重要构成。相对于其他民事法律,由于涉及到不断进步的现代科技,知识产权法中直接来自于生活的新问题更多样、更复杂,因此,司法第一线的法官在知识产权法学研究中逐渐扮演起部分前沿研究的重要角色。法官们的法学研究,无论是思维方式还是思考成果,都为中国知识产权法学研究注入了“从生活出发”的实务元素。

“从生活出发”之所以重要,不单单是因为法官解决社会纠纷的职责所在,更是知识、科技推动社会发展的必然要求。后者当然不局限于职业和学术分工,于是除了法官,律师、科研及教学人员均亦有意识地关注本土的知识产权法律现象和具体问题。基于关注现象、重视具体的共同研究路径,知识产权法学理论界与司法实务界时常携手合作,并在案例研究方面多有成果,逐渐形成典型案例指导制度。经过多年合作与磨合,学界与司法实务界开始寻求构建长期和稳定合作的全国性平台。

在原有理论研究格局中引入新的研究力量,这是否意味着中国已经进入知识产权法学研究的成熟期呢?知识产权法学走向实践的转向,实际上能够提供部分的答案。因为走向具体实践的结果,必然是走入社会经济发展形态的需求之中。有创新才可能有理论发展,而理论的发展并非纯属独立自为,必然以解决问题为目标。现代性的演进,蕴含着关注现象和重视具体的理论诉求,由此新的研究成果方有可能随着经济样态的复杂而呈现多样性。

三、意识形态的适度弱化:通过私法的社会控制

自1949年废除“国民党六法全书”至改革开放之前,中国社会抛弃了近代民法学三代学人所积累的法制基础与学识理论,转而继受苏联民法及民法学,这与此前中国继受的大陆法迥异。大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用。[5]由于在政治、经济方面的中央集中,改革开放前的民法及民法学具有浓厚的意识形态色彩,甚至物权法在通过之前都饱受到意识形态的挑战。那么,在知识产权法学的发展历程中,意识形态又对其产生何种影响呢?

知识产权法的研究必然受到意识形态的影响,很难想象法学是一个去意识形态化、无意识形态的东西,况且根据经验,法学之所以发生这样那样的影响,在很大程度上并不是因为其自有的所谓纯粹学术价值,而是因为它所处的特定意识形态环境,这点在中国变现得尤为明显。对比中国社会的过去和现在,原来的社会控制采用的是纯粹权力模式,而今在竞争经济的培育下,市民社会逐渐成熟,原来的权力空间减次消退而由民众权利进而填充,通过私权和私法的社会控制成为法治发展的未来。正是因为处于这一转型的动态过程中,知识产权法学研究的意识形态色彩逐渐淡化,即便是局部尚未褪化,也已然成为未来趋势。

在改革开放之前,“知识产权”作为术语在法学研究中并不多见,其所指利益更多地表述为“稿酬”或者“劳动工资”,学界认为因为“它不是等价有偿的问题,它是按劳分配的问题,而商品交换则是等量劳动的问题。这两个问题性质不同,其内部规律也不同,不能够按一种立法原则和立法手段来处理。”并由此得到一个结论,“所以,我们公有制国家不仅从理论上不承认私法的观点,就是按私权的概念包括的内容看,我们认为也是不同性质、不同种类的,要用不同的方法来调整。资产阶级私法的概念在我们这里不能适用。”[6]学者通过对劳酬关系的分析,获得了对著作权、专利权性质的认识,认为是劳酬关系、劳动工资关系。于是,据此所构建的民法科学体系仅仅包括三大块:权利主体、物权、债和合同。因为智力成果不像一般的体力劳动产品,能够在市场上衡量出价值来,智力成果的价值是不能用货币衡量的。因此,智力成果不是商品。至于稿费,则属于劳动报酬的问题,原则上应依照劳动关系处理。这种论证过程和结论,显然是受到马克思政治经济学的影响。基于如此的劳动价值观念,作者利益在改革开放前期至著作权法通过的1990年期间,在法律制度层面上,均以“稿酬”的形式加以维护。

这一时期的作品、科技成果,在研究者看来,尚不属于商品,法律意义上的私权概念也尚无法得以建立,遑论这类成果的交易规则和制度的构建。虽然此处论述参照的是有形物成为市场交易对象的过程,但对知识产品而言,交易前提仍然成立:他们必须相互承认私有者的权利。因为,只有知识产品的创造者获得他人和法律所承认的权利,方才获得进入交易的资格。在1986年之前,学界一直为知识产品的权利化构建理论基础而努力,以劳动报酬观念解读走向市场的知识产品的理论进路逐渐被放弃,权利观念续而形成,法律化也终得完成。从整体上看,对知识产品的理解已经开始形成注重市场交易规则、淡化所有制的法律思维。在这一时期,法学界重拾源自前苏联的“智力成果权”一词来统称著作权、专利权、商标权等一类民事权利,也有学者将这类权利表述为“无体财产权”。

权利的觉醒和培育,加快了公权力退出知识产权法学领域的速度。在私权发展的两端,知识产权法学研究逐渐形成稳定的领域,一方面,基于现行知识产权法中仍然存在国家意识的现状,形成本研究领域中“国家”意识的批判;另一方面,针对私权或公权对代表社会公共利益的公共领域的挤占现象,兴起公共领域学说,批判并抗拒公共领域空间的萎缩,着力强调知识产权的公共性。具体言之,国家意识在著作权法上强烈挤占本应进入公有领域的智力资源,“《我的前半生》‘无主财产’公告案”所引起的广泛讨论令人对著作权“国家享有”的合理性产生强烈质疑。若放宽地域视野,我们似乎可从比较法角度更清晰地解读到著作权法中残留的公权控制。与日本著作权法进入“国库”而消灭著作权相比,中国著作权法上的“国家享有”并没有消灭权利本身,而仅仅只是权利的转移——国家享有著作权的作品的使用,由国务院著作权行政管理部门管理。[7]

四、理性的积淀:形式与实质

如前所述,知识产权法学研究范式渐已形成,即便是“知识产权法学理论落后于立法”的观点能够成立,也无法否认范式所具有的理性——无论是形式理性还是实质理性。韦伯认为,“理性”是近代以来法律的发展趋势,就是从“实质”理性发展到“形式”理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程。法和法的实务实践如何发展,在任何情况下,都是作为技术和经济发展的结果而存在,这种存在可以说是一种理性的改造。“法的专业性,以及日益把各种适用的法评价为一种理性的、因此随时都能怀着理性的目的加以改造的、内容上没有任何神圣性的技术机构,这都是法的不可避免的命运。”[8]三十年知识产权法制的建设历程,完成了知识产权的启蒙,并进入可以理性思考的阶段。“毫无疑问,启蒙运动的真正后果是完全不同的后果:即把所有权威隶属于理性。”[9]启蒙后的理性,成为与外界对话的基础,而不再人云亦云或就范,创新观点国际视野等构成理性的内涵。

按照韦伯的论述,理性分为形式的和实质的,前者以外观为标准,后者以内在逻辑联系为视角。那么,知识产权法学的形式理性,就应体现为理论的体系化,这种理论理性的直接体现即是对法典化的追求。实质理性,体现为一种对妥当解决中国社会知识产权法律问题的说理及操作方案的追求,或者说,知识产权问题解释和解决之道的中国化,这将显示法律作为地方性知识的特征。体系化的追求,最直接地表现为众多学者对知识产权各个部门法律基本原则的提炼,试图为著作权、专利权、商标权及已经进入知识产权法学研究视野的其他权利在理论上抽象出某种基本原则或共同基础,这类成果主要包括了各式以“知识产权总论”命名的专著。在构建理论体系化过程中,知识产权法学研究领域不断地得到拓展。在此过程中,由于知识产权自身对商业和技术的依附,知识产权法律保护的重心已悄然发生改变,从创作者、创造者的利益转至投资者利益,在这一意义上讲,著作权法已经变成经济法、商法的一部分。法律保护重心的迁移,直接影响知识产权法学研究者的利益立场。不少学者的研究起点和重心开始发生转向,从权利人到社会公益或社会公众,后者逐渐成为知识产权法学研究中力量突显的领域,从本质上讲,这构成制度启蒙之后最为重要的理性。其中最具代表性的,如前文所言,对知识产权中公有领域、公共利益及公共政策的研究,由概念而系统,由抽象进而具体地展开。

知识产权法学的理性,除了可从以公共利益作为逻辑起点的研究内容获得体验之外,还表现为国际视野的初具和国际双向交流的形成,这里指的是一种输出性的国际视野,虽然至今仍然幼稚,但远远不再是早期的模仿式制度再造。因为是舶来品,所以或者学习日本、或者学习欧洲大陆国家、或者学习英美。模仿式制度再造,其眼界饱含的是缺乏自信的谦卑,或者说,就是一种单向维度的制度输入或就范。




注释:
[1][美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第10页。