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盐城市人民政府关于印发《盐城市建筑工程安全生产管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 15:53:07  浏览:9749   来源:法律资料网
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盐城市人民政府关于印发《盐城市建筑工程安全生产管理办法》的通知

江苏省盐城市人民政府


盐城市人民政府关于印发《盐城市建筑工程安全生产管理办法》的通知

盐政发〔2008〕124号


各县(市、区)人民政府,市开发区管委会,市各有关委、办、局,市各有关直属单位:
  现将《盐城市建筑工程安全生产管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


                                盐城市人民政府
                               二○○八年七月五日


                 盐城市建筑工程安全生产管理办法


                      第一章总则

  第一条为加强对建筑工程的安全生产监督管理,切实保障人民群众生命和财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》等有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条在本市行政区域内从事建筑工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建筑工程安全生产的监督管理,应当遵守本办法。
  第三条建筑工程安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针。
  第四条建设、勘察、设计、施工、监理等单位,必须遵守安全生产法律、法规和工程建设强制性标准的规定,保证建筑工程生产安全,并依法承担相应的安全生产责任。
  第五条建筑工程施工过程中应当积极采用先进科学的施工技术和安全合理的施工方案,使用符合法律、法规和国家强制性标准的防护用品、设施、设备,确保建筑工程和施工人员的安全。

                     第二章监管职责

  第六条建筑工程安全生产工作实行属地管理,遵循谁履行安全生产监管职责、谁负责安全生产指标控制的监督管理原则。
  第七条县(市)建设行政主管部门负责其城市规划区范围内建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作。
  县(市)城市规划区范围内工程投资额在30万元以下且建筑面积在300平方米以下的建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作,由工程所在地乡(镇)人民政府具体负责,县(市)建设行政主管部门负责业务指导。
  第八条盐城市城市规划区范围内的建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产管理工作,按照盐发\[2005\]5号《关于市区分片发展合力建城的意见(试行)》中的建设管理划分范围,分别由市和各区建设行政主管部门负责。
  盐城市城市规划区范围内工程投资额在30万元以下且建筑面积在300平方米以下的建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作,由工程所在地街道办事处具体负责,所在区建设行政主管部门负责业务指导。
  第九条村镇建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作由各乡(镇)人民政府、街道办事处负责。县(市、区)建设行政主管部门应加强指导和提供技术服务。
  各乡(镇)人民政府、街道办事处应根据工作需要,将村镇建筑工程安全生产工作纳入村镇安全生产工作达标考核体系,明确专门机构负责,加强建设过程的现场监管,及时发现、消除安全隐患,并主动接受县(市、区)建设行政主管部门的监督管理和指导。
  第十条各级人民政府和安全生产监督管理部门、建设行政主管部门应层层落实安全生产责任制,明确安全职责。

                    第三章承发包管理

  第十一条建设单位应将建筑工程发包给具有相应施工资质和建筑安全生产许可证的施工企业。禁止将工程发包给不具备施工资质和建筑安全生产许可证的单位或个人。
  建设单位将建筑工程发包给不具有安全生产许可证和相应等级资质的单位或者个人施工的,或者因逃避监管等原因导致发生安全生产事故的,建设单位为责任主体。
  第十二条建筑工程施工单位的选择应本着公开、公正、平等的原则。按规定应招投标的,通过招投标确定施工单位。
  第十三条建筑工程施工单位须取得建设行政主管部门颁发的资质证书和建筑安全生产许可证,方可在其资质证书许可范围内从事工程活动。
  禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
  第十四条工程承发包双方应当依法订立书面合同,明确双方的安全生产责任,约定安全作业环境及安全施工措施费支付计划、使用要求等。
  第十五条建设单位应当按照合同约定及时向施工单位支付安全作业环境及安全施工措施费并督促施工企业落实;应将其作为不可竞争费用列入工程概算,不得迫使施工单位以低于成本的价格竞标或者任意压缩合理工期,降低建筑工程质量安全标准。
  第十六条进入施工现场的施工管理人员和施工人员必须经过建筑安全生产教育培训。属于特殊工种的人员,应当持有相关部门核发的资格证书。
  项目经理(建造师)和安全员必须在具备相关部门核发的资格或注册证书的同时,取得省级以上建设行政主管部门核发的安全生产考核合格证书,方可执业。
  第十七条建设单位在工程开工前,应当提供保证建筑工程安全施工措施的有关资料,到工程所在地建设行政主管部门、乡镇人民政府、街道办事处办理安全生产监督备案手续。

                    第四章安全生产管理

  第十八条建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。
  第十九条建筑工程设计采用新结构、新材料、新工艺及特殊结构时,设计单位应当在设计文件中提出保障工程结构安全的措施和保障施工人员作业安全的意见。
  第二十条实行施工总承包的项目,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。施工单位的法定代表人是本单位安全生产的第一责任人。施工单位应当设立安全管理机构,按照国家有关标准配备专职安全管理人员,建立健全台帐资料。
  总承包单位依法将建筑工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致发生安全生产事故的,由分包单位承担主要责任。
  禁止总承包单位将建筑工程分包给不具备施工资质和建筑安全生产许可证的单位或个人。
  第二十一条施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度,制定安全生产规章制度和操作规程,设立安全资金专用账户,集中管理保证本单位安全生产条件所需的资金,对所承担的建筑工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录。
  第二十二条施工单位应当按照国家有关规定编制建筑工程施工组织设计和危险性较大工程的安全专项施工方案。依法需要论证的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行论证、审查。
  施工组织设计和专项施工方案必须经施工单位技术负责人和工程监理单位总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督。
  第二十三条施工单位必须为从事危险作业的施工人员办理工伤和意外伤害保险,支付保险费。
  第二十四条项目经理(建造师)对施工现场的安全生产负直接责任。施工现场应当设立由项目经理(建造师)、技术负责人、专职安全员等组成的安全管理机构,每个项目不得少于1名专职安全员,建筑面积超过1万平方米的,专职安全员的配备数量须根据工程实际进行增加并经工程所在地建筑安全生产管理机构核准。
  第二十五条施工单位应当编制施工现场安全生产事故应急救援预案。实行工程总承包的,由总承包单位编制;实行联合承包的,由组成联合体的施工单位共同编制。
  安全生产事故应急救援预案应当在施工现场显著位置予以公示,并定期组织施工人员按照安全生产事故应急救援预案进行演练。
  第二十六条施工单位应当依法建立施工现场消防安全责任制度,确定消防安全责任人,落实消防安全措施。进行动火作业的,必须经项目负责人批准。
  第二十七条施工现场的临时建筑选址必须符合安全和消防要求,充分考虑现场周边水文、地质情况,与周边堆放的建筑材料、设备、建筑垃圾及施工围墙、高压线保持足够安全距离。
  临时建筑要进行专门的设计,搭建方案必须经审查,投入使用前必须经验收,未经验收或验收不合格的一律不得投入使用。
  第二十八条施工现场位于临街或者其他可能危及行人安全区域的,施工单位必须按照规范要求搭设防护隔离设施,防止物料坠落。
  第二十九条施工单位在施工时应当严格执行有关法律、法规和标准、规范,按照施工组织设计及专项施工方案组织施工,确保施工现场安全作业环境及安全施工措施费专项用于施工现场的安全防护和文明施工,不得挪作他用。
  第三十条施工现场施工人员应当正确佩戴安全帽和安全带。在施工人员生命健康安全存在危险时,项目经理部应当立即下令停止作业,并采取措施组织施工人员撤离现场。
  任何单位和个人不得对施工单位和施工人员提出不符合施工安全或者可能危害施工人员身体健康的要求。对在施工中危及人身安全和身体健康的违章指挥,施工人员有权拒绝并向有关部门举报和控告。
  第三十一条施工单位在使用塔式起重机、施工升降机、附着式脚手架等大型机械设备、设施和组装的大型临时设施前,应当委托法定的检测机构进行检测,并在检测合格后30日内到工程所在地建筑工程安全监督机构登记。检测不合格的不得使用,未经登记的不得使用。
  检测机构检测时应当严格执行国家有关标准、规范,并对检测结果的真实性负责。
  第三十二条施工单位在施工时,发现施工图文件不能保证工程质量和施工安全的,应当中止施工,并及时向工程监理单位和建设单位书面报告。
  第三十三条在施工过程中发现文物、特殊埋藏物和异常地质等情况时,应当立即停止作业,保护现场并向有关部门和建设单位报告。
  第三十四条工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位;施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。
  第三十五条施工现场发生重大安全生产事故时,建设单位和施工单位应当立即启动应急救援预案,组织抢救伤员和财产,采取有效措施防止事故扩大并妥善保护事故现场,及时如实地向负责安全生产监督管理的部门、建设行政主管部门或者其他有关部门报告。

                    第五章施工现场管理

  第三十六条建筑工程的施工现场,应当设置高度不低于1.8米的封闭式刚性或者硬质围栏。沿城市主要街道和重点地区的施工现场的围栏高度不得低于2.5米。
  围栏应当稳固、整洁、美观,不得作为承重、挡土之用。
  第三十七条施工现场主要出入口应当设置工程概况牌、管理人员名单及监督电话牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌和施工现场平面图。载明建设单位、承包单位、监理单位名称及项目经理、项目技术负责人、安全员、总监理工程师姓名,建筑工程备案编号,监督电话等,接受社会监督。
  第三十八条施工单位应当按照施工总平面布置图的要求设置各项临时设施、放置机具、堆放材料,并设置规范的标牌;保证施工现场的场地平整,并根据情况对地面做硬化或者干化处理。
  第三十九条施工现场应当设置道路指示标志。施工现场的沟、坎、井等应当进行覆盖,设置警示标志,夜间张挂警示灯。施工现场位于交通繁忙区域的,施工单位应当设专人负责疏导交通。
  第四十条施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。
  第四十一条施工单位应当在施工现场采取下列防止环境污染的措施:
  (一)设置沉淀池、排水沟,妥善处理泥浆、废水;
  (二)控制施工过程中产生的扬尘;
  (三)对建筑垃圾和生活垃圾做到分类堆放,并及时清运,保持场容场貌的整洁;
  (四)对施工现场的车辆及时冲洗,做到车辆清洁出场;
  (五)运输建筑垃圾或者土方的车辆使用密闭装置,实施全密闭运输。
  第四十二条施工现场禁止下列行为:
  (一)在易燃易爆施工作业区内吸烟;
  (二)熔融沥青或者焚烧油毡、油漆以及其他可能产生有毒有害气体的物质,但使用符合规定装置的除外;
  (三)将有毒有害废弃物作土方回填;
  (四)将未经处理的泥浆、废水直接排入城市排水管网及河湖沟渠;
  (五)运输建筑材料、土方和建筑垃圾的车辆在道路上带泥行使或者抛撒滴漏,污染环境;
  (六)抛掷建筑垃圾、残土、旧料和其他杂物。
  第四十三条施工单位应当采取下列措施,保证施工现场职工生活设施符合卫生、安全要求:
  (一)将施工作业区和办公、生活区分开设置;
  (二)建立生活卫生责任制,并定期检查;
  (三)膳食、饮水应当符合卫生标准,防止发生食物中毒事故;
  (四)临时宿舍应当有良好的通风、采光环境和必要的更衣、冲淋、盥洗设施,保持室内外环境整洁;
  (五)设置符合卫生要求的水冲式男、女卫生间和生活垃圾容器,在高层建筑的施工现场设有便桶,并且有专人负责清洁工作;
  (六)设置必要的医疗和急救设施;
  (七)设置茶水桶并提供足够的饮用水;
  (八)设置临时吸烟区;
  (九)夏季施工应当有防暑降温措施,冬季施工应当有防冻防滑措施。
  第四十四条夏季气温超过35℃时,在11时至15时期间,除施工工艺上有特殊要求的情况外,施工单位不得安排施工人员在阳光直接照射的施工现场进行作业。
  第四十五条在城市市区,除抢修、抢险作业外,禁止在22时至次日6时期间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业。因生产工艺要求或者特殊需要必须连续作业的,建设单位应当报请有关部门批准。
  每年中考、高考期间,所有建筑施工现场必须停止施工。
  第四十六条建设工程竣工后,施工单位应当及时拆除施工现场的围栏、安全防护设施和其他临时设施,并进行清理。

                   第六章监督管理

  第四十七条各建设行政主管部门、乡镇人民政府、街道办事处要加强对建筑工程的安全监督管理。对工程参建各方执行法律、法规和强制性标准的行为进行不定期的检查,对存在的安全隐患,应责令整改,对严重的违法违规行为应依法予以处罚。不断改进监管方法,制定有针对性的专项措施,杜绝重特大事故的发生。
  第四十八条各建设行政主管部门、乡镇人民政府、街道办事处应当建立专门的建筑安全生产监督管理机构,配备专业齐全、有工作责任心的工作人员和必要的检查检测设备,制定日常监督检查计划,加强对工程实体安全和工程参建各方安全行为的监督管理。
  第四十九条各建筑安全生产监督管理机构应当建立建筑工程安全监督管理档案,详细记录每次检查的情况,对施工、监理等企业和人员的安全行为作出评价,每年集中报当地建设行政主管部门备案。

                    第七章附则

  第五十条军事建设工程、抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理,不适用本办法。
  第五十一条本办法自颁发之日起执行。

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公平抑或荒唐:劳动合同法中“临界点”现象透析

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;临界点;透析

  劳动合同法对劳动合同试用期、高端劳动者被解除劳动合同的经济补偿以及跨越新旧法的劳动合同效力问题均作出了全新规定,但由于制度设计的不细致,当劳动合同或劳动报酬正处于一个“临界点”时,将导致劳动合同法在实践中的适用发生“荒唐”的现象。 

  “临界点”现象透析一:劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月 

  【法条】:劳动合同法第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。 

  【案例】:小王于2008年2月1日应聘一房地产集团公司,由于小王各方面条件均很出色,房地产集团公司决定和小王签订三年期限的劳动合同,合同期限自2008年2月1日至2011年1月31日,试用期六个月,试用期工资4000元,试用期后工资为5000元,小王觉得试用期太长,提出合同期限减少一天,即自2008年2月1日至2011年1月30日,这样合同期限不足三年,按照法律规定试用期不能超过二个月,公司不同意。 

  【解读】:劳动合同法草案曾经以工作岗位的技术含量作为试用期长短的划分依据,规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。严格来说,以工作岗位的要求决定试用期长短,这样划分是最科学的,但由于考虑到实践中对技术性岗位的区分标准不易于掌握,立法者最后还是采用了老办法,以劳动合同期限的长短来规定试用期的期限。由于立法者在考虑合同期限与试用期期限的对应关系时不够细致,导致合同期限处于三年期限前后这个“临界点”时,试用期期限与劳动合同期限悬虚太大。合同期限不满三年的,试用期不得超过二个月;合同期限三年以上的,试用期不得超过六个月,实践中用人单位往往会用足政策,法律给了多少空间,用人单位就会用到尽,因此,出现了一个荒唐现象,劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月。 

  “临界点”现象透析二:工资低一元,经济补偿金却可多数万 

  【法条】:劳动合同法第四十七条第二款:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 

  【案例】:张某和李某同为深圳某大型国有企业员工,二人工作年限均有20年,张某月工资为8000元,李某由于担任公司核心技术部门的经理职务,月工资为20000元。因客观情况发生重大变化,公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同,解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元,因张某月工资为8000元,尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元,因此其解除劳动合同经济补偿为8000元×20个月=16万。李某月工资为20000元,超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元,因此其解除劳动合同经济补偿为9000元×12个月=108000元,比张某少了5万多。 

  【解读】:立法过程中,立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利,对于高端劳动者,由于其工资收入较高,谈判能力较强,在劳动关系中并不总处于弱势地位,如果完全适用经济补偿的规定,用人单位负担太重,所有在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制,规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的,用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。笔者认为,以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀,如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍少一元,而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资三倍,这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”,导致法律上的利益相差数万元,这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢? 

  “临界点”现象透析三:早签一天合同,徒增违约金上万 

  【法条】:劳动合同法第九十七条:本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。 

  【案例】:小孙和小林同为北京某公司员工,小孙的劳动合同是2007年12月31日签订的,合同中约定小孙如提前解除劳动合同的,需支付违约金12000元,小林的劳动合同是2008年1月1日签订的,由于劳动合同法对违约金条款进行了限制,因此小林的劳动合同中未约定提前解除劳动合同的违约金。二人同时于2008年6月份辞职,公司根据劳动合同法第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的规定,要求小孙承担违约金12000元,而小林无须承担违约责任。 

  【解读】:关于“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的理解,人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释:“劳动合同法将于2008年1月1日施行。按照法律一般不溯及既往的理论,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,应当有效,应当继续履行。这样,不至于形成新法施行,劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况,避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为:劳动合同法施行前已经订立的劳动合同,只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定,在新法施行后,即使部分合同条款与劳动合同法相抵触,也应当视为有效,合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定,由于新法并未颁布施行,用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期,如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果,这显然对用人单位不是很公平。正是基于此,劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。新旧法交替过程中,违约金条款是否继续适用是实践中最突出的一个问题,也是劳动者最关注的一个问题,按照劳动合同法的规定,将出现了合同签订日期相差一天,违约金的承担截然不同的奇怪现象。 

  以上问题虽是特例,但实践中绝对会有大量类似案例存在,如果劳动合同法实施过程中大量出现“荒唐”现象,相信不是法律的本意,我们唯有希望有关部门尽快出台相关实施细则来进行规范,让我们的劳动合同法更加完美一些。(文:广东瀚宇律师事务所 李迎春律师) 



                 探讨分析法官个性

                北安市人民法院—崔文茂

  法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断,这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank(弗兰克)的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响,即:D(判决)=S(围绕法官和案件的刺激)×P(个性)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢?法官的个性可以概括为,在案件的审判过程中,法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称,包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
  那么,在审判过程中,判决到底是怎样做出的呢?首先,让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实,“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论;一个人通常是从这一结论开始,然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之,判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证,无非是东寻西找、各取所需,最后确定据以判决的法律规定(相关法律条文),在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态:系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之,必须承认司法主观性的客观存在,而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
  法官的个性与法的局限性:法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能,法律的适用应当具有确定性,这种确定性就是体现在对相同或类似的行为,应当有相同或类似的处理。但是,法律始终是不确定的,它具有一定的局限性,存在着漏洞。法律的局限性,主要表现为:不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离,这是自由裁量权存在的现实基础[3],自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见,显然是一种不负责任的规则完美主义态度,它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为,立法者具备完全理性,对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识,对于社会的规范需求具有完全的把握,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此,立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系,保证其完美无缺、逻辑自足,能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机,毫无独立意义,他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为,法律可以变为简单的几何公式,任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人,都能做出法律上的裁决。在这一意义上,法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
  在法律漏洞成为不可避免的情况下,法官自由裁量权的存在显得很有必要,否则,法官在大量的纠纷面前束手无策,大量的社会冲突与纠纷得不到解决,这样的法院和法官多少是令人失望的,而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来,这种危害就有可能扩大和加剧。所以,拉伦茨先生认为,不得拒绝审判的法官,无论如何有义务去解释法律,并且在法律有漏洞时,有义务去补充它,德国学者科因也指出,如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到,那么,法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由,予以驳回,但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务,法律存在和法院存在的意义淡然无存。
  法官的个性与法的发展:法官的个性(自由裁量权)存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定,换言之,法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征,而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平,但是,具体情况并非总是典型的,相对于典型情况存在许多变种,如果将其与典型情况一样,适用同一法律规定,必然会“削足适履”,导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁,法官根据个案的具体情况,在法律没有明确规定时,行使自由裁置权,变通适用法律,以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益,力求每个案件都获得正当、合理地解决。
  大陆法系的法官,处在成文法的文化氛围中,其自由裁量权对法律发展之促进,不如英美法系法官这是事实。但是,大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责,法官亦有许多事情要做。因为,立法机关过多地修改法律会损害法律的价值,因既得利益集团的阻挠,立法步骤缓慢而麻烦,加之立法者的素质低下,社会转型的不确定因素的增加,都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律,指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而,在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥,使法律保持一定的开放性和灵活性,这种做法很是值得探讨的,如果立法与执法形成了这种良性的互动,法官就可根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品,在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
  法官的个性与正义:“司法权与行政权独立,才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威,即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威,而是相对于法治,个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立,是因为具有理性权威。在具体的案件中,究竟什么是认定某一具体案件的事实,究竟如何根据特定案件选择所适用的法律,在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求,但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体,而根据人们关于权力的认识,只要是存在权力的地方,就会有腐败产生,而且绝对的权力必然导致绝对的腐败,这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束,必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之,如果法官也被腐化,不能够主持正义了,那么这个社会也没有什么正义可言了。
  司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家,任何人要想步入法官这一行业,都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言,仅仅靠他的内心约束还是远远不够的,因为内心约束在本质上是一种道德约束,而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望,但是法官却并不因此而成为圣人,法官和任何普通公民一样,有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此,那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束,而是还必须通过来自法官外部的约束,这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子,但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生,尤其是到了封建社会的后期,腐败现象愈演愈烈,屡禁屡腐,就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
  程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约,就是通过程序要件的满足,通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与,形成对程序结果的制作者的外部约束,从而实现程序的公正。这种程序要件的满足,具体包括:第一,凡是利益受程序结果影响的人,应当有充分参与程序结果的形成过程的权利;第二,程序中相互对立的双方权利相同,义务对等,谁也不享有优于对方的诉讼地位;第三,制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场,而不应当偏袒程序的任何一方;第四,法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后,而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上,而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上;第六,法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据,而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除;第七,裁判者应当实现完全的个人独立,只服从法律,不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉;第八,除非有法定不应当公开的情形,程序应当完全公开,使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程;第九,裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证,也就是在裁判中详尽地说明判决的理由;等等。很显然,程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约;它排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。
  实现司法公开,实现对法官司法权力的制约,必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高,而诉讼程序也有了长足进步的时候,才可以指望“公平如大水滚滚,正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言:“法官的人格,是法律正义的最终保障。”