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鞍山市人民政府办公厅关于印发鞍山市住宅专项维修资金管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:50:07  浏览:8383   来源:法律资料网
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鞍山市人民政府办公厅关于印发鞍山市住宅专项维修资金管理办法的通知

辽宁省鞍山市人民政府办公厅


鞍山市人民政府办公厅关于印发鞍山市住宅专项维修资金管理办法的通知

鞍政办发[2008]56号



各县(市)、区人民政府,市政府各部门,各有关单位:
经市政府同意,现将《鞍山市住宅专项维修资金管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○八年六月二十五日

鞍山市住宅专项维修资金管理办法
第一章 总则
第一条 为了加强对住宅专项维修资金的管理,保障住宅共用部位、共用设施设备的维修和正常使用,维护住宅专项维修资金所有者的合法权益,根据国家《物权法》、《物业管理条例》、《住宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部令第165号)等法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 鞍山市市区内的商品住宅、非住宅,经济适用房,安居房,拆迁安置住房,集资建房和公有住房房改出售后的住宅共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称“专项维修资金”)的交存、使用、管理和监督,适用本办法。
第三条 鞍山市房产局是全市专项维修资金归集和使用管理的行政主管部门,负责指导、协调、监督专项维修资金的归集和使用。
鞍山市住宅专项维修资金管理中心(以下简称市维修资金管理中心)具体负责专项维修资金的归集、存储、分摊核算、划拨管理及保值增值;负责委托代办银行提供专项维修资金的开户、存储、支取、计息、分摊、结算等金融配套服务。
鞍山市财政局对专项维修资金的管理使用进行监管。
第二章 专项维修资金的交存和统筹
第四条 下列物业的产权人应当按照本办法的规定交存专项维修资金:
(一)住宅,但一个产权人所有且与其他物业不具有共用部位、共用设施设备的除外;
(二)住宅小区内的非住宅或者住宅小区外与单幢住宅结构相连的非住宅。
第五条 商品住宅、非住宅在办理入住手续前,购买人按购房金额2.5%的比例向市房产局交纳专项维修资金。
经济适用房、安居房、拆迁安置住房和集资建房的产权人在办理入住手续前,按评估价2.5%的比例向市房产局交纳专项维修资金。评估由市房产局指定的评估机构进行。
第六条 公有住房房改出售的,公有住房房改购买人按照所拥有物业的建筑面积交存专项维修资金,每平方米建筑面积交存首期专项维修资金的数额为当地房改成本价的2%。该部分专项维修资金属于购买人所有。
公有住房房改出售的,公有住房售房单位按照公有住房房改售房款25%的比例提取专项维修资金。该部分专项维修资金属于公有住房售房单位所有。
第七条 商品住宅、非住宅,经济适用房,安居房,拆迁安置住房和集资建房的产权人应当在办理房屋入住手续前,将首期专项维修资金存入专项维修资金专户。
未按本办法规定交存首期专项维修资金的,开发建设单位不得将房屋交付购买人。
公有住房房改购买人应当在办理房改手续时,将首期专项维修资金交由售房单位存入专项维修资金专户。
公有住房售房单位应当在收到售房款之日起30日内,将提取的专项维修资金存入公有住房房改售后专项维修资金专户。公有住房房改售后专项维修资金的财务管理按照财政部门的有关规定执行。
第八条 原由国有单位自建而现已弃管的房屋,专项维修资金没有建立或建立不足的,其剩余公房房改所得资金全部用作专项维修资金,由市房产局统筹使用。
第九条 房屋产权人除交纳专项维修资金外,住宅按建筑面积每月每平方米0.10元、非住宅按建筑面积每月每平方米1.00元的标准,向管房单位(含物业服务企业)交纳住宅共用部位、共用设施设备日常维修费。
第十条 房屋所有权转让时,产权人应当向受让人说明专项维修资金交存和结余情况并出具有效证明,该房屋结余的专项维修资金随房屋所有权同时过户。
第十一条 因房屋拆迁或者其他原因造成住房灭失的,应将个人缴纳的专项维修资金余额退还给房屋产权人。原售房单位提取的专项维修资金余额由售房单位统筹使用。
第三章 专项维修资金账户的设置和管理
第十二条 业主大会成立前,商品住宅、非住宅的产权人交存的专项维修资金,由市房产局代管。
商品住宅、非住宅专项维修资金设置三级账户管理。市房产局与本市商业银行(以下称专户管理银行)签订托管协议,开立本市商品住宅、非住宅专项维修资金的专户,为一级账户;每个物业管理区域(幢)设立二级账户;按产权人的房屋产籍号设立三级账户。
商品住宅、非住宅专项维修资金的利息也相应设置三级账户管理。本市商品住宅、非住宅专项维修资金专户的利息账户,为一级账户;每个物业管理区域(幢)的利息账户为二级账户;产权人的房屋产籍号的利息账户为三级账户。
第十三条 公有住房房改出售后,产权人交纳的专项维修资金,参照本办法第十二条的规定,由售房单位代管,设置专项维修资金及其利息三级账户,进行管理。
第十四条 业主大会成立后,应当按照下列规定划转商品住宅、非住宅产权人交存的专项维修资金:
(一)业主大会应当委托市商业银行作为本物业管理区域内专项维修资金的专户管理银行,并在专户管理银行开立专项维修资金专户。
开立专项维修资金专户,应当以物业管理区域为单位设账,按产权人的房屋产籍号设分户账。
(二)业主委员会应当通知市房产局,市房产局应在收到通知之日起30日内,通知专户管理银行将该物业管理区域内产权人交存的专项维修资金账面余额划转至业主大会开立的专项维修资金账户,并将有关账目等移交给业主委员会。
第十五条 由业主委员会代表业主大会到专项维修资金专户管理银行开立专项维修资金专户。申请开户时,应提交下列材料。
(一)开户申请表;
(二)业主委员会成立的备案批件;
(三)物业管理区域内产权人明细表;
(四)业主委员会主任私章和业主委员会公章。
第十六条 专项维修资金划转后的账目管理单位,由业主大会决定。业主大会应当建立本物业管理区域内的专项维修资金管理制度。
业主大会开立的专项维修资金账户,应当接受市房产局的监督。
第十七条 业主委员会发生合并、分立或撤消时,当事人须持相关材料到市房产局办理专项维修资金账户变动审核手续。审核通过后到专户管理银行办理账户变更或销户手续。
第十八条 市房产局应定期与专户管理银行核对商品住宅、非住宅专项维修资金账目。每月专户管理银行应向市维修资金管理中心报送上个月商品住宅、非住宅专项维修资金统计报表。专户管理银行应当每季度向业主委员会报送专项维修资金二级账户对账单。产权人可以向专户管理银行查询商品住宅、非住宅专项维修资金本金和利息额。
第十九条 公有住房房改出售后,售房单位统筹使用的专项维修资金设置二级账户管理。售房单位与本市商业银行签订托管协议,开立专项维修资金的专户,为一级账户;每个物业管理区域(幢)为二级账户。
售房单位提取的专项维修资金的利息也相应设置二级账户管理。提取的专项维修资金专户的利息账户,为一级账户;每个物业管理区域(幢)的利息账户为二级账户。
第四章 专项维修资金本金及利息核算管理
第二十条 专项维修资金依照“专户存储,专款专用,所有人决策、政府监督”的原则进行使用管理。
第二十一条 在保证专项维修资金正常使用的前提下,可以按照国家有关规定将专项维修资金用于购买国债。
利用专项维修资金购买国债,应当在银行间债券市场或者商业银行柜台市场购买一级市场新发行的国债,并持有到期。
利用产权人交存的专项维修资金购买国债的,应当经业主大会同意;未成立业主大会的,应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上的产权人同意。
利用从公有住房房改售房款中提取的专项维修资金购买国债的,应当根据售房单位的财政隶属关系,报经同级财政部门同意。
禁止利用专项维修资金从事国债回购、委托理财业务或者将购买的国债用于质押、抵押等担保行为。
第二十二条 专项维修资金三级账户利率按人民银行挂牌活期利率执行。利息每年结算一次,结息日为每年12月20日。结算后转存到三级利息账户。
第二十三条 下列资金应当转入专项维修资金滚存使用:
(一)专项维修资金的三级账户存储利息;
(二)利用专项维修资金购买国债的增值收益;
(三)利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的产权人所得收益,但业主大会另有决定的除外;
(四)住宅共用设施设备报废后回收的残值。
第五章 专项维修资金使用及分摊核算管理
第二十四条 产权人交纳的专项维修资金属于房屋产权人所有,应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪作他用。
第二十五条 专项维修资金的使用,应当遵循方便快捷、公开透明、受益人和负担人相一致的原则。产权人对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。
第二十六条 商品住宅、非住宅专项维修资金的支出原则上按修缮涉及范围内产权人所拥有的专有部分占修缮涉及范围内建筑物总面积的比例进行分摊。具体规定如下:
(一)物业管理区域内楼房外共用部位、共用设施设备的维修资金,除由专业管理部门维护管理及责任人负担部分外,由全体产权人按其所拥有的专有部分占建筑物总面积的比例分摊。
(二)单幢楼房的共用部位、共用设施设备的维修资金,由该幢楼房内全体产权人按其所拥有的专有部分占该幢建筑物总面积的比例分摊。
(三)专属于一个单元(层)的共用部位、共用设施设备的维修资金,由该单元(层)内全体产权人按其所拥有的专有部分占该单元(层)总建筑面积的比例分摊。
(四)专属于一个单元内单侧立厅的共用部位、共用设施设备的维修资金,由该单元内该侧立厅全体产权人按其所拥有的专有部分占该单元该侧立厅总建筑面积的比例分摊。
第二十七条 住宅共用部位、共用设施设备维修和更新、改造,涉及尚未售出的商品住宅、非住宅或公有住房的,开发建设单位或公有住房管房单位应当按照尚未售出商品住宅、非住宅或公有住房的建筑面积占物业总建筑面积的比例,分摊维修和更新、改造费用。
第二十八条 商品住宅、非住宅专项维修资金使用前必须具备以下前提条件:
(一)已成立业主委员会并备案;
(二)业主委员会已在专项维修资金专户管理银行开立专用账户;
(三)专项维修资金足额归集到位,或有部分专项维修资金已归集到位,部分未归集到位的相关产权人补交专项维修资金或书面承诺按分摊额承担费用;
(四)需要修缮的共用部位、共用设施设备保修期满,且符合专项维修资金使用范围;
(五)专项维修资金已按本办法第十四条的规定划转完毕。
第二十九条 专项维修资金划转业主大会管理后,需要使用专项维修资金的,按照以下程序办理:
(一)业主委员会提出使用方案,使用方案应当包括拟维修和更新、改造的项目、费用预算、分摊范围、发生危及房屋安全等紧急情况以及其他需临时使用专项维修资金的情况的处置办法等。
(二)业主大会依法审议通过使用方案。业主委员会根据修缮项目,应将修缮申请报告、开发建设单位出具的《住宅质量保证书》、工程预算书、工程进度计划、修缮涉及范围内专项维修资金归集情况及分摊情况说明等提交业主大会审议。经修缮涉及范围内专有部分占建筑物总面积2/3以上且占房屋产权人总数2/3以上的产权人同意后,形成书面决议与上述材料一并报市维修资金管理中心备案。
(三)业主委员会组织实施使用方案。原则上应采取招标方式选聘具有相应资质的施工企业。具体可参照国家和省、市有关工程招投标管理规定实行。业主委员会应与施工企业签订工程委托合同。施工企业按工程委托合同全额垫款进行施工。
(四)工程结束后,由业主委员会或其聘用的专业机构进行验收,验收合格后出具书面证明。验收资料应报市维修资金管理中心备案。
(五)工程竣工验收合格后,业主委员会应委托第三方审计机构进行工程决算审计。业主委员会须在审计完毕的工程决算书上加盖公章并向全体产权人公布。
(六)决算审计完毕后,施工企业持工程委托合同、工程决算书、业主委员会出具的验收合格证明到市维修资金管理中心办理审核手续。审核通过后,专户管理银行应将专项维修资金支出额根据本办法第二十六条的规定进行具体分摊,计入各房屋的三级账户。专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至施工企业。
第三十条 发生危及房屋安全等紧急情况,需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的,由市房产局组织代修,维修费用从相关产权人专项维修资金三级帐户中列支。
第三十一条 公有住房房改出售后,售房单位从售房款中提取的专项维修资金本金及利息由售房单位统筹使用。
(一)该部分专项维修资金本金支出以幢为单位,按每幢房屋的剩余使用年限分年度列支。该幢房屋专项维修资金每年产生的利息一并统筹支出使用。
单幢房屋每年专项维修资金计划支出额=该幢房屋每年年初专项维修资金本金总额/该幢房屋剩余使用年限+该幢房屋专项维修资金上一年度产生的利息
(二)售房单位每年计划统筹支出的专项维修资金总额等于各单幢房屋每年专项维修资金计划支出额与城维费投资之和。
售房单位每年计划统筹支出的专项维修资金总额=各单幢房屋每年专项维修资金计划支出额+城维费投资
(三)每年年初,售房单位应编制本年度专项维修资金使用计划。每年年末,由售房单位上一级主管部门组织工程竣工验收,审计决算。本金支出额按幢分摊到户。节余或超支部分均转入下一年度列支。
房改房户分摊额=房改房户专有面积/该幢房屋房改房总建筑面积×该幢房屋专项维修资金当年本金支出额
第三十二条 公有住房房改出售后,住宅共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,依据售房单位编制的施工计划,按照下列规定分摊:
(一)售后公有住房之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,由相关产权人和公有住房房改售房单位按照所交存专项维修资金的比例分摊;其中,应由产权人承担的,再由相关产权人按照本办法第二十六条之规定,参照商品住宅、非住宅专项维修资金的支出进行分摊。
(二)售后公有住房与商品住宅或者非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用,先按照建筑面积比例分摊到各相关物业。其中,售后公有住房应分摊的费用,再由相关产权人和公有住房房改售房单位按照所交存专项维修资金的比例分摊。
第三十三条 下列费用不得从专项维修资金中列支:
(一)依法应当由建设单位或者施工单位承担的住宅共用部位、共用设施设备维修、更新和改造费用。
(二)依法应当由相关单位承担的供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等管线和设施设备的维修、养护费用。
(三)应当由当事人承担的因人为损坏住宅共用部位、共用设施设备所需的修复费用。
(四)根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用。
(五)私有房屋自用部位和自用设备的维修养护及更新费用,由产权人自行承担,不得使用专项维修资金。
第六章 专项维修资金的续筹
第三十四条 1999年9月1日以前购买商品住宅、非住宅的产权人,应按本办法的规定建立专项维修资金。
1999年9月1日以后购买商品住宅、非住宅但在办理产权时没有交纳专项维修资金的产权人,应按本办法的规定补交专项维修资金。
从未交纳过专项维修资金的,在房屋产权转让时须按本办法的规定补交专项维修资金。
第三十五条 本办法施行前,公有住房房改出售后,相关产权人从未交纳过专项维修资金的,在房屋产权转让时须按本办法的规定补交专项维修资金。
第三十六条 专项维修资金二级或三级账户资金余额不足按规定首次归集总额的30%时,应按产权人所拥有的专有部分占建筑物总面积的比例由产权人向市房产局续筹。具体的续筹标准,由业主委员会召开业主大会讨论决定。业主委员会须将会议通过的书面决议报市房产局备案。
第三十七条 产权人必须遵守业主大会续筹专项维修资金的决议。在业主大会决议通过后30日内,持产权证到专项维修资金专户管理银行交纳续筹资金。
第七章 修缮范围
第三十八条 本办法所称住宅共用部位,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由单幢住宅内产权人或者单幢住宅内产权人及与之结构相连的非住宅产权人共有的部位,一般包括:住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。
第三十九条 本办法所称共用设施设备,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由住宅产权人或者住宅产权人及有关非住宅产权人共有的附属设施设备,一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、护坡墙、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
第四十条 私有产权房屋的自用部位、自用设施设备是指进户门以内由产权人独自使用的卫生洁具、门窗、非承重墙、内墙面、地面、顶棚和阳台等。
第八章 监督审计
第四十一条 业主委员会应当每年至少一次与专户管理银行核对专项维修资金账目,并向全体产权人公布下列情况:
(一)专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额;
(二)发生列支的项目、费用和分摊情况;
(三)房屋产权人分户账中专项维修资金交存、使用、增值收益和结存的金额;
(四)其他有关专项维修资金使用和管理的情况。
产权人对公布的情况有异议的,可以要求复核。
第四十二条 专户管理银行应当每年至少一次向市维修资金管理中心及业主委员会发送专项维修资金对账单。
市维修资金管理中心及业主委员会对专项维修资金账户变化情况有异议的,可以要求专户管理银行进行复核。
专户管理银行应当建立专项维修资金查询制度,接受产权人、公有住房房改售房单位对其分户账中专项维修资金使用、增值收益和账面余额的查询。
第四十三条 专项维修资金的管理和使用,应当依法接受审计部门的审计监督。
第四十四条 专项维修资金的财务管理和会计核算应当执行财政部门有关规定。
市财政局应当加强对专项维修资金收支财务管理和会计核算制度执行情况的监督。
第四十五条 专项维修资金专用票据的购领、使用、保存、核销管理,应当按照财政部以及省财政厅的有关规定执行,并接受市财政局的监督检查。
第九章 附则
第四十六条 开发建设单位、物业服务企业等违反本办法之规定的,依照国家、省、市相关法规进行处理。
第四十七条 海城市、台安县、岫岩满族自治县的物业管理行政主管部门会同财政主管部门,可参照本办法的规定,制定本地区的专项维修资金实施细则。
第四十八条 本办法由市房产局解释。
第四十九条 本办法自2008年1月1日起施行。《关于建立城市住宅共用部位共用设施设备维修基金的实施意见》(鞍政办发〔1999〕77号)、《鞍山市商品住宅维修基金归集核算办法》(鞍房发〔2002〕9号)同时废止。




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浅谈案例分析的若干工作思路

陈继瑜


作为社会主义大陆法系的一个重要的组成部分,我国的整个法律体系在实施涉及法律的行政行为时,更多的考虑“现在该怎么办”,并在结合实际的当事人违法法律事实及其危害、及其适用的法律依据的基础上,来决定案件的最终处理结果。行政管理也是如此,绝大多数的行政案例分析过程中,我们通过研究当事人的经营和实际行为,围绕现有法律进行判断,进而根据现有法律及其适用结果,作出综合执法决策,认真履行行政机关的职责、职能。事实上,在案例分析的过程中,案例分析人员从事的是一种“社会工程师”的工作,仅仅聆听 “法律大师”在案件分析领域的精辟讲解确实可以受益,但是“世界上没有一双鞋子可以让所有人都合脚”,实际的案例情景解析还是依靠广大的基层干部基于相应的行政文化造诣、经验积累基础上的自身综合能力。案例分析的主要目的就是培养我们“边学边做”的实战能力,最终每个行政人员还得“用自己的筷子夹自己的菜”,还是要靠自己的能力解决各人自己的实际问题。
借鉴西方MBA教程中的“案例分析思路”,笔者认为我们案例分析的核心是:“正视遇到的事实,了解当事人过去的事实行为,提高分析当事人的技巧,提高作为一名案例分析者的判断力和洞察力,准确、及时、系统地决定你下一步该干什么。”实践中我们更习惯于原有的办案思维、原有的经验查案,应该将我们的先入为主的观点置于“实验室的门口”,抛弃原有的成见,根据案例的实际情况,系统了解案例所有参数、独立地积极思考、提出自己的分析结果和行动预案、并随时准备捍卫自己的观点,切实履行一个“社会工程师”的应尽职责。这可以说就是作为一名执法者的案例分析工作思路,观点仅供同行参考。

一、 了解当事人的基本违法机理
违法当事人作为经济社会的一种固有参与者,有其特殊的历史和经济必然性,是一种特定的社会环境下的特定的社会必然,有其固有的社会属性、经济属性、违法机理,并且违法趋势是随着社会、经济、法律等因素的不断变化而发展的。同时,按照西方的有关“人类行为”的研究,正常人的潜意识、心理动机、外部刺激条件、事实行为之间往往是具有联系的,是一种必然的触发事实的“多米诺骨牌”。
日常案例分析过程中,当事人作为一个“社会人”,一个存在客观违法心理的违法份子,其违法事实行为和其潜意识中的思想、社会环境三者之间存在必然的联系。作为一个“经济人”,如果当事人存在主观的违法故意,其非法动机无非是获得非法的经济利益、获得非法的市场份额,或者二者兼而有之,其所有的违法行为应该都是建立在以上基础上的“合理动机的结果”。按照《信息论》的观点,当事人的心理、行为习惯、所有违法细节掌握的越详细,成功办理案件的概率越高。目前的情况可能我们对于法律的“合法性”考虑相对比较充分,而基于社会多元文化、交叉学科基础上的案件的全面综合分析“相对比较欠缺”,因此在“合理性”和“合法性”之间产生一个落差,导致最终分析决策的信度受到影响,对于当事人的违法机理了解相对就不充分,不利于最终的案件处理。因此成功办理案件的必要前提就是明确“5个W和1个H”(即who 、 when 、 what、 where、 why 、how),切实落实案件的前期调查工作,务必采用逆向思维,多层次、多角度对比,综合分析,明确当事人的“非法比较竞争优势提升途径”、案件关键点、违法机理、随机违法趋势,为随后的案件分析、决策奠定良好的基础。
二、 了解法律和社会的一般客观规律
黑格尔说:“法的基地一般说来是精神的东西,它确定的地位和出发点是意志,所以自由构成了法的实体和规定性。” 世界法学界根据对于“法律认知”的不同又可以划分为众多流派,法学史上从柏拉图的《法律篇》到茨威格特及克茨二人合著的《比较法总论》,各个流派之间、流派内部之间互相争论,螺旋式发展,最终由实践来检验相关的理论正确与否。从某种意义上而言,人类的法律史就是一部不断矛盾、不断扬弃、不断比较、不断改良、不断发展的人类思想进步史。随着我国的法制进程的不断加快,学术领域的《法理学》、《比较法总论》等法学理论的研究不断深入,中国整个法律体系吸收、借鉴世界先进的法学思想精髓的进程不断加快,整个法律体系的立法、司法理念也在不断进步,跨专业的法律研究、立法、行政体系不断完善,法律的“社会化”趋势日趋明显,相应对于我们行政部门的法律要求也日益提高。

现实工作中我们对于整个行政的实体法比较熟悉,但是对于 “法理学”“法律史”“法律比较研究”等等领域的理解相对淡薄,以致于我们往往局限于解决常见的违法问题,涉及没有先例可循的、交叉法律制约的问题显得束手无策,法律的综合研判、决断能力有待提高。执法过程中我们习惯于用简单的法律条文去“套”违法行为,但是却很容易忽视了整个法律的精髓和初衷。法律作为一步人类文化的进步历史,有其固有的社会、经济机理和辨证法则。客观而言,法律的所有问题围绕着人与自然、理性、道德、功利、正义、自由、公平、惩罚等问题而产生。并不是局限于我们日常接触的几部行政法律、法规,如果仅仅拘泥于行政部门法律、法规看待问题,很容易产生“瞎子摸象”的失误。
根据以往的工作经历,笔者窃认为:就案例分析的指导思想角度而言, “法理”和“法哲学”领域倾向借鉴、采纳20世纪美国的法学家罗斯科.庞德的“社会学法学”理论,代表作是《通过法律的社会控制》、《法律史解释》,其思想博采各种法学流派的优秀理念,主张努力综合分析、历史、哲学和社会学等方法,通过某种形式的社会哲学和法理学和其他社会科学相互融合。庞德认为法律是“社会工程”,法理学是“社会工程科学”,强调法律在社会中的运行、功能及其结果,重视“行动中的法律”,倡导“法律的社会化”;在涉及法律与经济问题领域,可能理查德.波斯纳的法学思想——代表作《正义的经济学》、《法律的经济分析》、《法理学问题》,比较适合基层实践;在国际法律的竞合、借鉴领域、解决社会法律问题领域,《比较法总论》不失为一本切实可行的法学经典,同时比较法更是一所“真理的学校”、“解决办法的仓库”。正如德国法学家耶林所说的:“只有傻子才会因为金鸡纳树皮(即奎宁)不在自家菜园里生长出来为其理由而拒绝接受。”今后可能会由更好的法学思想、实践方法,不妨广纳先进法学文化的精髓,指导我们的实践。

三、 具备正确的方法论和判断技巧
如果说法律是“社会工程”,那么我们案例分析人员将是行政管理领域的“社会工程师”。当后人分析庞德的经典法学思想时候,十分明显的感觉到三个特征——博采众长、务实、不断改良。这对于今天我们分析行政经检案例,同样具有十分积极的借鉴意义。作为一种“社会工程”的一个细分化领域,案例分析的本身就是一种通过各种案件“征候”了解案件内幕“黑箱”的过程,同时也是一种应用各种先进思想、方法论的实践认知、解决问题的过程,也是更是一种实事求是的处事态度在执法领域的“应用”。她可能需要包容的大度,也包含计较顶针的细节,更是“普遍联系”的执着。典故“瞎子摸象”有时候可能就是我们在“案例分析”过程中的实际情况,如果我们每人都是一个“瞎子”(没有联系的思维,没有学术的包容的态度,同时执着于个人的真实经验和感知,并且不承认现实社会的客观事实),那么最终我们会陷入“无休止”争论的泥潭。如果我们采用普遍联系的态度,采用兼听则明的指导思想,将各个瞎子的说法联系起来,综合分析,那么我们才由可能会得出“大象的真实轮廓”。实际工作中,“三个臭皮匠,顶个诸葛亮”,群体的合作得到的将是群体效应,这将更加有助于我们看清案件的真实面目,使我们有可能得到更多的机会、更广阔的视角、多唯度的时空权衡、比较、评论分歧的优劣所在,这实际上也是一个认知论、方法论的问题,更是普遍联系、与时俱进的问题。其次应该采用多元文化视角。当今法学界,各种理论的包容程度越来越明显,大陆法系和普通法系的相互借鉴、相互学习、相互融合趋势也日益加深,多元文化对于法律发展的积极作用得到整个法学界的首肯。基层一个普通的案件,可能包括社会、经济、法律、人文环境等多方面的情景因素,同时存在“合法性”和“合理性”的问题,我们并不知道“哪片云彩会下雨”,如果按照纯粹法律的思维,得出的结论并不完善,可能按照多维的视角得出的结论会相对比较完善,相对比较真实,同时符合“现代法哲学”的思想。这点对于案件的最终决策相对有利。

哲学家康德说:“人人既具有获得真理的思维能力,又有按照原则去行动的实践能力。在这两种能力中,实践能力优于思维的能力,因为它构成了人的生命。”毫无疑问,我们执法者人人既具有案例分析的思维能力,又有按照依法行政的实践能力,相信通过我们共同的不懈努力,今后将来会涌现越来越多的“法律工程师”,凭借我们理性的思维能力和求真务实的实践能力,在“案例分析”理论、实践的园地中,培育出更多的“法学奇葩”!


死刑存废的理性思考

欧锦雄


  自意大利刑法学家贝卡利亚提出废除死刑的主张后,死刑存废的论战已持续了两百多年的历史,至今仍争论不息。自建国以来,我国的死刑政策一直是暂不废除死刑,坚持少杀、慎杀,反对多杀,禁止滥杀。近年来,我国刑法学界的一些学者提出了废止死刑的呼声,并得到学界相当多人的支持,但是,反对死刑废止的刑法界人士(尤其是司法实务界的人士)对此不以为然,甚至有人提出应强化死刑适用以应对日趋恶化的社会治安形势。这样,死刑存置论者和死刑废止论者又掀起了死刑存废的论战。有学者认为,从应然性上来说,我们应当提出死刑废止的问题,并大力加以弘扬。从实然上来说,死刑废止是一个漫长而曲折的过程,不可能一蹴而就。我国目前不宜废止死刑,但应当加以限制。(1)这一论述实际上显现了死刑废除的远景设想,即我国死刑政策的远期目标是废除死刑,而现实的死刑政策是保留死刑,但应限制死刑,而实现死刑废除的最终目标需循序渐进。笔者对这种理性的死刑存废观表示赞同。
  死刑政策是一种具体的刑事政策。死刑政策制定的好坏关系到犯罪形势起伏和社会治安的现状,进而影响到国家的稳定和人民生命、生产秩序的安全,因此,死刑的存废不能仅凭情感的好恶来决定,而应理性地对待。目前,我国的基本国情是:从人口的情况看,我国有十三亿人口,和整个欧洲和拉丁美洲的人口总和差不多;从经济发展情况看,我国仍属于发展中国家,各省市自治区发展不平衡;从民族成分看,共有56个民族;从文化传统看,我国国民受儒家文化、社会主义文化、西方文化等影响,且呈现出个体差异性;从受教育程度看,各种学历、层次的人均有,但是,多数人的文化教育程度较低;从治安情况看,近几年我国的犯罪形势呈上升趋势;从价值观来看,由于我国物质和精神生活水平尚未达到一定程度,人们对生命、自由、人格、财产等价值观念,还未达到较高的水平,在价值观念上,人们并未形成普遍崇尚生命,反对死刑的潮流,相反,报应刑观念对民众观念影响较深,“杀人者偿命,欠债者还钱”是大多数人的观念,大多数人反对死刑废止。因此,我们应基于这一国情之下来考虑死刑的存废。
  刑罚具有较强的威慑力,这是刑罚与其他强制措施区别的关键特征,在所有刑罚种类中,死刑具有最大的威慑力,它可以抑制可能犯罪的人不去犯罪,或者抑制正在犯罪的人不去犯重大的罪行。这种强大的威慑力可以在人们已认识到其存在的情况下产生作用,也可能是在人们的潜意识里产生抑制作用。我国国情复杂,各种层次、各种素质的国民均存在,但是,死刑的威慑力对大多数人会产生较大的抑制作用,因此,从犯罪的一般预防来说,现阶段,死刑对预防社会上不稳定的人走上犯罪道路,尤其是严重犯罪之路,具有其他刑罚不可代替的作用。从特殊预防来看,我国社会上确实存在着罪大恶极、死不悔改的罪犯,实践中曾出现采用残忍手段杀害十几名,甚至几十名受害人的惨案,犯罪人甚至在被判刑后毫无悔改之意。从理论上说,任何罪犯均可以改造成为弃恶从善的人,但是,从实践来看,在我国现有的监狱改造资源之下,许多前述类型的罪犯在其有生之年里是几乎不可能改造好的,若这些危险分子不被判死刑,那么,当这些罪犯在监狱里接触到其他犯人、干警以及干警家属等人时,这些人的生命权和健康权就有可能遭到侵害。有朝一日这些罪犯越狱出去,那么,社会上的广大群众就有可能惨遭残害。因此,从特殊预防来看,对这种罪恶透顶的罪犯应适用死刑,让其无法再次犯罪。
  死刑废止论者认为,死刑是不人道的。他们认为,人的生命权利是天赋予的,这一权利任何人也不能剥夺,天赋予的生命只有天才能收回。因此,人的生命,只能自然结束,即不能人为地加以剥夺。犯罪分子杀人是野蛮的、残酷的,而国家设置的死刑同样也是残酷的、野蛮的,只不过是形式不同、指向的对象不同而已,实质上并没有区别。因此,剥夺一个犯罪者的生命也都应该认为是不人道的,是应当受谴责的。(2)笔者认为,任何刑罚均会使犯罪分子感到痛苦,无期徒刑也不例外,它使犯罪分子终身失去自由、失去“性福”,终身被强制劳动却又得不到报酬。从犯罪分子受痛苦这一角度上讲,无期徒刑是不“人道”的。我们是否因此而废除无期徒刑呢?在一些废止死刑的国家里,对身患绝症、痛苦不堪的病人施行“安乐死”是合法的,能否因病人的死亡是人为原因造成的,而认为这“安乐死”不人道呢?几乎每个国家规定有正当防卫制度,法律允许人们在法律规定的范围内剥夺犯罪人的生命而并不认为是违法,能否因犯罪人之死是人为原因所致,而认为正当防卫不人道呢?某种刑罚是否不人道,应置于这个国家社会实际状况来评判,在一个幅员广泛、人口众多、情况复杂的国家里,如果死刑具有强大的威慑力,能抑制无数的恶性案件发生,并应成为刑罚阶梯中尚不可少的部分时,就不能说死刑是不人道的刑罚,因为,死刑的立法和适用所产生的强烈震慑力使无数的民众可以免受犯罪分子的不人道侵害,可以使国家统治秩序、人民的生产、生活秩序得以维护。反之,如果死刑本来是一个国家必不可少的刑罚,但是被不适时废除了,并导致社会恶性案件大量发生,无数民众惨遭不人道杀害,社会动荡不安,那么,这种为了使犯罪分子得到“人道”处罚而反而不考虑无数善良国民人权的缺乏死刑的刑罚阶梯,才是真正不人道刑罚阶梯。这样的刑法则变成了恶法。总之,刑罚人道与否具有相对性,死刑在一个国家里是否属于人道的刑罚,应置于该国的现实情况来评判。
  从人类刑罚发展史看,各国的刑罚阶梯是从以肉刑为中心到以自由刑为中心演变发展的,是从不文明的刑罚阶梯到文明的刑罚阶梯发展的。当国家发展到一定程度的时候,死刑是最终要被废除的。随着我国物质文明和精神文明的发展以及法治的潜移,我国有朝一日将变成高度法治化的国家,这时,国家的各种立法较为完善,司法日益公正,绝大多数公民的守法观念较强,诚实守信成为了绝大多数公民的基本品质,人们对生命、自由、人格、财产等权利的价值观念发生了较大变化,人们普遍崇尚生命,反对死刑。犯罪人受到财产刑、资格刑和自由刑等较轻的刑罚也将感到强烈痛苦,废除死刑也能达到预防犯罪的目的和较好地维护社会秩序。在这一情况下,死刑成为了没有必要的刑种,这时,我国废除死刑就成为顺理成章之事。
  一个国家在死刑废止的条件尚未成熟的情况下,不合时宜地废止了死刑,就会使国家和人民受到不必要的侵害,还可能导致社会和经济停滞不前,甚至倒退。从我国现实国情看,死刑在犯罪的一般预防和特殊预防中还发挥着不可或缺的重要作用,从政治、经济、社会和技术角度分析,废除死刑还没有可行性。因此,从我国现实情况看,我国的刑罚阶梯仍需死刑这一刑种。死刑具有强烈的威慑力,但是,并不是死刑规定得越多,犯罪会越少,历史证明,靠严刑竣法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。其实,刑法规定死刑的罪种过多,死刑的威慑力反而会减弱。目前,我国97年刑法典规定的可判死刑的犯罪达69个之多,这是死刑立法膨胀化。在死刑适用上,一些地方也出现适用死刑过多的现象。因此,我国现阶段确需在立法上减少可适用死刑的刑种,在司法上应严格限制死刑适用从历史发展规律来看,死刑废止是历史的必然。但是,在我国,死刑的废止将是一个漫长历程。目前,我国正处于死刑废止过渡期,过渡期过后,死刑必将废止。现在,我们应着手规划死刑废止的蓝图并制定其时间表。废止死刑的过程应循序渐进,既要使规定死刑的罪种数逐渐减少,也要使死刑的实际适用数量逐步减少,同时,应对死刑废止过渡期的刑罚阶梯进行改革,在经过若干年后,一旦条件成熟即可废除死刑。由于我国幅员辽阔,各地情况千差万别,因此,当我国发展到一定阶段时,在死刑废止的问题上应立法规定,各省、自治区和直辖市可进行死刑废止的立法实践,在条件成熟后,即可在全国全面废止死刑。

注释:
(1)陈兴良:《死刑存废之应然与实然》,《法学》2003年第4期,第39-42页。
(2)参见甘雨沛、杨春洗、张文主编:《犯罪与刑罚新论》北京大学出版社1991年3月第1版,第366页。
(节选自《刑法的辩护与批判》,欧锦雄著,中国检察出版社2008年12月出版。题目为摘录时增加。作者:欧锦雄,刑法学教授,中国刑法学研究会理事。)