商事营利性理论的新发展
——从传统到现代
作者：扬州大学法学院教授 郑景元
内容提要: 传统理论认为，商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张，也不能容纳现代商主体的服务宗旨。于是，现代商事营利性理论应运而生，其发挥作用有赖于从目的到手段、从投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障，并在超越传统的基础上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。
理论的意义既取决于现实的需要，也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特征，营利性顺应现代社会的发展，经历着从传统到现代的嬗变。然而，在传统商事营利性理论下，独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具；合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。可见，传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中，也呈现在现代商主体面前。这种困境的根源在哪里？作为一种新的理论，现代商事营利性理论有哪些优势？根据实践需要，现代商事营利性理论如何重构？这些质疑均涉及到商法本质问题，但随着社会经济发展，又有新的进展，因而需要进一步探讨。
一、传统商事营利性理论的局限
传统商事营利性理论认为，营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。[1]此处“营利性”包括两层含义：一是法人本身从事经济活动，以追求利润为目的；二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看，传统商主体仅为谋取投资人利益最大化的工具，利益相关人利益则无从保障；然而，现代商主体旨在服务社员或者社群，并非仅为追求“利润”。
（一）传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张
独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”，意为“获利的工具”，后由日本引入我国，特指“从事生产经营的经济组织”。[2]随后该“工具”又延伸到流通与服务等领域。近代以来，随着世界经济的快速发展，企业成功的典范效应使得其越来越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企业运作方式。反过来说，企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业，其中包括以从事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。[3]该界定注意到了现代企业的社会属性，并刻意撇开了企业的营利目的特质，突出了企业还包括“不以营利为目的”的经济组织。
由上看出，早期企业活动限于生产、流通与服务等领域，使企业成为“投资人的获利工具”，这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第 2555 条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”[4]后来，随着商品经济的发展，企业地位得以提升，其结果：一方面企业主体地位得到法律确认，但另一方面企业也承担了更多的社会责任，进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。[5]于是法律视角便从投资者移向企业本身。到上世纪末，伴随着企业主体性的增强，企业外延便从先前的私人领域向非私人范围拓展，如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是，传统商事营利性理论并不能容纳这种已经发展了的企业。
（二）传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨
社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展，历史上占主导地位的企业组织形态会相应地发生变化，[6]最为典型的是，合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营，并辅助完成政府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中，但遗憾的是，它们并不能为传统商事营利性理论所吸收。
第一，原本作为政治工具的合作社，逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场，但其法律性质却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。[7]如我国《农村信用社管理规定》第 2 条规定，农村信用社是独立的企业法人；而有些立法并未规定合作社是企业法人，如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第 3 条规定，住宅合作社是一种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出，合作社法人性质是什么，我国立法并未明确规定。
第二，原本作为执行社会管理职能的事业单位，由于政治与经济因素的双重影响，呈现出异化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。也就是说，目前经营性的事业单位，如国有电影制片厂、出版社、报社、体育馆，以后都将会变成企业。对此，我国立法一般将这种从事经营开发服务类的非企业法人在从事经营活动时作为企业法人来对待。依照我国《担保法》第 9 条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”而“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”（最高人民法院《担保法解释》第 16 条）[8]由此看，该规定一方面扩张了企业概念的外延，但另一方面又对其边界进行了明确的限制。如何界定“营利性”就成为认定该组织是不是商主体的关键。
第三，原本作为公益性的民办事业单位，因采取经营模式，法律地位难以确立，传统商事营利性理论也拒绝接受。我国民办事业单位的法人属性有一个嬗变的过程，最先定位为纯粹事业单位，属于慈善法人，后随市场经济发展，渗透了诸多经济因素，采取了多项经济方法，使得这种民办组织的法律性质出现模糊状态。直到近期，民办事业单位则明确定位为具有小微企业性质。这来源于国家税务总局在解答纳税服务热点问题时的介绍，民办非营利性质的事业单位可申请享受小型微利企业的税收优惠。因此，民办非营利性质的事业单位符合小微企业条件的，其经营收入可以申请享受小微企业所得税优惠。[9]问题是，民办事业单位原为事业性的，现转为企业，是一种营利性的内涵拓展，还是营利标准的异化？这些质疑在传统商事营利性理论框架下很难作出合理解释。
第四，原本追求社会公益的公用企业能否成为商主体？在现代社会，早期那些纯粹公益行业，随着人类文明程度的提升与公民主体意识的增强，人们对某类服务的需求也越强烈。如我国城市公交运输业、煤电业、市政建设管理业等与市民日常生活日益密切，则进化为公用企业。[10]然而，公用企业具有公益性并不等于就是公益法人。公用企业法律属性之公益性，表现为它的目的是外生性的，是一种公权力之外在赋予；而公益法人之公益，表现为它的目的是内生性的，即公益法人不是为成员利益，而是主动追求成员以外的公共利益。因此，公用企业目的是为了迎合社会利益，并非为满足社员物质利益最大化。此时，传统的营利性标准是否还能被继续适用？
总之，上述现代商主体结合自身发展要求纷纷进入市场，但传统商事营利性理论很难证成这种新的变化。实践中，这种紧张关系至少引发以下两个风险：第一，按照传统商事营利性理论，企业仅为投资人获得最大利益的工具，利益相关人利益将无从保障；第二，传统商事营利性理论并不接受现代商主体。这样，现代商主体就会因为自身法律性质的模糊而难以得到现行法律的支持，致使其经营发展处于不确定状态。如果将现代商主体看成为一般商主体，将因其自身的市场竞争力而处于劣势；而如果将其看成是慈善法人，既限制了它的经营行为，也因有限的优惠政策支持而对一般商主体造成不公平。这从我国现代商主体立法的冲突中可见一斑。
二、现代商事营利性理论的功能
营利性内涵的扩张与商主体外延的扩张，是内容与形式的关系，内容决定形式，形式影响内容。传统商事营利性理论因自身构造的局限性，限制甚至妨碍了现代商主体的发展。为此，我们需要一套与实际相匹配的现代商事营利性理论来论证与支持所有商主体的发展。基于此，我们需要解决如下问题：现代商事营利性理论如何界定？它在所有商主体中是如何发挥作用的？这种功能发挥又怎样进行保障？
（一）对现代商事营利性理论的新解读
首先，与传统商事营利性理论比，现代商事营利性理论必须能够容忍乃至促进所有商主体的发展。如前所述，传统商主体面临着从企业为投资人赚钱手段的“工具理性”到为利益相关人服务的“价值理性”（由客体到主体）的转化问题，而现代商主体也正从附属政府到法人独立、从慈善法人到互益法人的变迁。因此，两者具有路径契合性。依据传统商事营利性理论，营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。如何解决上述“转化”与“变迁”问题？从学术策略上讲，我们可以采取破与立两种模式。第一种是破，即先前理论的明确界定已经严重背离现实，用新的理论加以取代；第二种是立，即先前理论已经形成一种共识，但表述不够清晰，甚至具有模糊性。随着实践发展，该理论已经脱离现实。为此，后面理论即可基于现实需要而对先前理论加以合乎现实地再解释。俗话说，就是“旧壶装新酒”，笔者更倾向于后者。为此，基于法学理论的传承性与学人认知的习惯性，我们似乎不需要解构先前的所有理论而来建构所谓新的学说体系，我们只需要将传统理论作扩张解释，既维护了规则的稳定性与权威性，也保持了理论对现实的相恰性与统领性。据此，上述概念中有四个关键词需要加以重新认知：（1）法人。此处法人，既包括独资企业、合伙与公司等传统商主体，也包括合作社、经营性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体；[11]（2）第一个利益。笔者认为，这里利益即指资本。从经济学意义上，资本指的是用于生产的基本生产要素，即资金、厂房、设备、材料等物质资源，用来生产其他商品或产生收入的累积物力与财务资源；在金融学和会计领域，资本通常用来代表金融财富，专门用于经商、兴业的金融资产。资本也可作为人类创造物质和精神财富的各种社会经济资源的总称，即物质资本与精神资本。（3）第二个利益。这里利益可以扩展解释为，既包括价值，也包括使用价值。在这里，价值就是经济上的利润；而使用价值多指服务，即为他人做事，并使他人从中受益的一种有偿活动。简而言之，就是为别人做事，满足别人需要。（4）成员，即商主体的组成人员。传统商事营利性理论认为，商主体成员就是投资人，而这很难包容企业职工、债权人、原料供应者、销售者、消费者甚至企业所在社区的居民等利益相关人。据此，现代商事营利性理论不妨将成员外延扩张到利益相关人。
要说明的是，对于现代商事营利性理论，上述解释也许超越了学者本人的原意，但现实发展确实为本人始料未及。对于这种已经发展了的客观现实的理论解说，我们要么否定掉先前界定，要么尊重原来理论形式，充实现实内容。笔者并无意解构掉经典理论，而只想对当下理论作相恰解释而已。
（二）现代商事营利性理论与商主体之相恰性
现代商事营利性理论将传统概念中诸如法人、利益与成员等关键词加以扩充，以与所有商主体相恰。然而，该理论在传统商主体与现代商主体中所起的作用并不相同。
在传统商主体方面，现代商事营利性理论能够包容利益相关人。我们知道，根据传统商事营利性理论，法人仅向投资人分配利益，满足投资人利益的最大化。这是一种效率导向，完全忽视利益相关者的权利，最终必然造成劳资关系紧张、债权人利益难以保障、环境污染破坏等消极后果。作为一种公平价值观，现代商事营利性理论更支持在企业治理中纳入利益相关者。这会使企业着重对长期目标的追求，使利益相关者关注于企业的持续发展，从而减少监督激励成本与机会主义行为。这将大大减少交易成本和因为信息不对称所带来的成本，同时与客户、供应商之间建立稳定的合作关系，形成企业的核心竞争力。这是传统商主体所急需的一种理论供给。
当然，从权利视角看，利益相关者理论也存在先天不足。（1）传统企业理论认为，企业的惟一目标就是“实现股东利益最大化”。利益相关者理论的出现分散了企业目标，除了股东利益外，企业还需要考量社会上的、政治上的责任。这很可能会导致企业陷入“企业办社会”的困境。一旦利益相关者理论被普遍接受，企业行为必将受到严格限制，企业无形中被涂上公益色彩，结果很可能会动摇企业自主地位，丧失企业预设目标。这种悖论体现为：若企业单纯实现股东利益最大化，就照顾不到社会责任；若过多考虑社会责任，又会让对手有可趁之机，丧失了经济优势。（2）对利益相关者的界定过于宽泛。利益相关者的边界到底在哪里？虽然国内外很多学者对利益相关者的界定和划分阐述了自己的看法，但大部分仅停留在一般认知与假设阶段。从涉及到的诸多利益相关者来看，孰轻孰重，也不得而知。如此一来，法律很难对这些利益相关者权利进行优位排序，更难达到规制与促进的法律效果。（3）如何将利益相关者理论运用于法律实践？国内很多学者从多方面对利益相关者理论的可行性进行了分析和探讨，从理论上证明其可行。然而，由于利益相关者理论本身的不完善而难以付诸实践。比如，理论中所涉及到的利益相关者过于复杂，要想划分企业与利益相关者的权利边界几乎不可能。利益相关者参与公司治理根本无法操作。
关于印发市中心城区广场管理暂行规定的通知
江西省上饶市人民政府办公室
饶府办字〔2007〕204号
关于印发市中心城区广场管理暂行规定的通知
信州区、上饶县，上饶经济开发区管委会，市政府有关部门：
《上饶市中心城区广场管理暂行规定》已经2007年9月29日市政府第9次常务会议审议通过，现予印发，请认真遵照执行。
二OO七年十二月二十九日
上饶市中心城区广场管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为加强中心城区广场的管理，维护广场的正常秩序、市容环境整洁以及公共设施和花草树木的完好，为广大市民提供一个集休闲、娱乐、锻练和集会为一体的文化场所，根据《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市绿化条例》、《江西省城市市容与环境卫生管理实施办法》等法规规章，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称广场是指中心城区内经过绿化、亮化，公共设施配套齐全并具有一定规模，供市民游憩、娱乐、锻练和集会的开放性场所、公园（不包括社区内的场所、封闭性公园）：
广场管理区域由市人民政府划定并在城市广场的显著位置立牌公示。
第三条 凡进入广场管理区域的单位和个人均应遵守本规定。
第四条 市城市管理局是中心城区广场的主管部门，负责广场的日常监督管理。
广场经营单位负责日常维护管理。
文化、体育、公安、环保等相关部门按照各自职责，做好城市广场的监督管理工作。
第五条 广场的规划与建设必须合理布局、符合城市规划，并应遵循与城市绿地、公园，自然风貌相结合，成为改善城市生态环境，为市民提供良好的户外生活场所，创造良好的城市景观的原则。
第六条 各类广场在建设中的供水、供电、停车泊位、市政、园林、环卫等基础配套设施必须适应广场的功能需要。现已建成的城市广场的基础设施未达到供市民休闲、娱乐、锻练和集会的要求的，相关部门和建设单位必须按要求改建完善。
第七条 政府投资建设的各类广场，由建设单位负责日常管理，广场行政主管部门应当加强对在建的广场进行监督与管理，要及时限定项目筹建单位的移交时间，竣工验收后移交广场主管部门管理。
对在建的广场，项目筹建单位不得与任何单位或个人签订经营性项目。
第二章 广场的管理与维护
第八条 进入广场的单位和个人应当注意公共卫生、遵守社会公德和游园准则，自觉爱护广场内的花草树木和设施。
第九条 广场主管部门要加强对广场的保洁、保绿、设施维护和保安等工作进行监督与管理。
第十条 广场的保洁标准：污染物在责任区路段停留时间不得超过30分钟，广场内路面、公共休闲活动场地应每周至少洗刷一次，达到路面见本色、无痰迹、无口香糖污迹、无泥沙、无淤泥。
第十一条 广场的保绿标准：广场内绿化植被完好，不得在广场的绿地内挖坑、取土、倾倒垃圾污物；不得在树上拴家畜、晾晒衣物；不得扒树皮、撸树叶、采花、摘果、攀折树枝、践踏草坪、倚树搭棚，维护人员必须定期对广场内的树木、花草、草坪等进行施肥、浇水、修剪、养护。
第十二条 广场经营单位应加强对广场内的各类设施的管理和养护，定期组织人员对广场内的各类设施进行检测、检修、保养，确保各类设施保持完好并保证安全，确保地面无破损，负责公共厕所的日常管理，确保整洁、卫生。
城市广场的喷泉和户外灯饰等声、光、电设备每晚应按规定开放或开启两个小时（夏天19点－21点、冬天18点－20点开放或开启），双休日、重大节庆日应延长开放或开启时间。
第十三条 广场保安职责：维护广场的秩序，负责制止、举报各种违法行为，在广场实行 24 小时保安服务，及时疏通车辆和人员进出,维护广场的交通秩序,保证车辆及行人出入安全，为市民提供必要的帮助，树立良好窗口形象。
第十四条 公安部门负责广场及其周边的治安管理，组织警力定期巡逻，查处各类违法犯罪活动。在举办各类活动期间，要增派警力，确保活动的治安秩序，如发生突发性事件，要立即启动应急预案，组织、协调、指挥场内人员迅速、安全、有秩序地撤离。
第十五条 民政部门负责做好城区流浪、乞讨人员的救助工作。
第十六条 交警部门负责维护广场及其周边的交通秩序，和有关部门规范各类车辆停放，确保车辆停放有序、出入畅通。
第十七条 工商部门负责广场及其周边的市场经营秩序的管理，做到各类经营活动合法有序，无无照经营等现象。
第十八条 供电部门负责广场的供电保障，确保广场的用电。
第十九条 卫生部门负责广场及其周边的餐饮消费的卫生监管，查处不符合卫生条件的餐饮单位。
第三章 举办活动的审批程序
第二十条 临时利用广场举办各类活动，都必须经城市广场主管部门批准后方可进行。
第二十一条 单位、公民利用城市广场进行集会，以及参加人数在200人以上1000人以下的各类群众性活动须先经区级公安部门审查同意；参加人数超过1000人的群众性文化体育活动，必须经市级公安部门审查同意。
第二十二条 利用城市广场举办公益性活动或临时利用城市广场举办商业活动的，应在举办活动前7个工作日，依法向有关部门提出申请，有关部门应在7个工作日内完成所有审查、审批、备案工作，作出审查、审核或是否准予使用的决定，并答复申请人。
各级政府部门和单位举办的活动、各种公益宣传咨询活动和公益性文化娱乐活动使用广场，广场主管部门应优先安排，提供场地、设施。
第二十三条 临时利用城市广场举办商业活动，须依法向活动主管部门、公安部门、城市广场主管部门提交下列材料：
1、申请书。内容包括活动主题、活动目的、活动内容、活动时间（含起止时间）、主办单位、人员规模等。
2、活动组织实施方案。内容应当包括出席人员、受众群体、活动组织、安全保障、应急措施等。
3、填报活动审批表。申报单位需填写活动审批表（一式4份），供有关部门审查或批准。
4、审批部门要求提供的其他材料。
5、处置突发性事件的应急预案。
第二十四条 经批准临时使用城市广场的单位和个人，应按照批准的内容和范围开展活动。
第二十五条 经批准临时使用城市广场的单位和个人应按要求临时设置收集垃圾、废弃物的容器、配备移动公厕。
第二十六条 在中心广场内举办大型集会、演出、比赛等活动，举办单位必须确保活动的安全，并联合公安部门制定应急预案，做好突发事件的防范工作。
第四章 广场维护与管理的经费保障
第二十七条 广场维护与管理所需经费坚持财政定额补助与市场运作相结合的原则。
第二十八条 每年在预算安排的城市管理维护资金中合理安排部分资金用于广场设备维护、添置与管理，不足部分由广场主管部门通过市场运作解决，市场运作的经营性收入全部纳入部门预算管理。
第二十九条 广场内的广告设施设置权等公共资源的特许经营权的招标、拍卖，依照《上饶市中心城区户外广告管理办法（暂行）》有关规定执行。
第五章 法律责任
第三十条 在广场内从事活动违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关按有关规定进行处罚。
第三十一条 违反本办法其他规定的，由市广场主管部门责令改正，并按相关法律法规规定进行处罚。
第三十二条对拒绝或者阻碍城市管理执法人员依法执行公务的，由公安部门按照有关规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 城市管理执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，应当依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十四条 各县（市）城市广场管理可参照本办法执行。
第三十五条 本规定由市政府法制办公室负责解释。
第三十六条 本规定自颁布之日起施行。
