公正与效率——世纪主题的悖论
——兼析以秩序与绝对权威为法院的世纪主题
进入21世纪以来，中国加入世贸，也确定依法治国的方略，作为一国法治程度高低的标志——法院，面临着我国长期人治所遗留下的各种问题，如法官与法院独立审判、法院的机构与法官的改革问题、法院和法官与中央和地方的关系、法院和法官与检察院和检察官的关系，以及在这些体制下产生的法官与法院的社会的信用问题和所谓的公正与效率的等等问题。法院也意识法院的现状存在很多问题，但非常令人遗叹的是法院却将公正与效率定为世纪主题。法院围绕着这一世纪主题，在90年代末期至本世纪初提出了各项改革措施，如司法为民、机构改革、庭审改革、法官和书记员的改革等等。
法院和法官是一个中立的职业，是法律的维护者，法官的最重要的职责就是忠于法律，而且是对法律的绝对服从，无任良法与恶法，唯法律至上。法院和法官与当事人间不存在相互依赖性，因此法院和法官的改革的目的侧重法院与法官自身的完善，而不同于企业与客户间相互依赖性，企业是以其能更好服务的客户对象为改革的目的，（行政机关也与企业类似。）这就是说法院和法官的改革不是以围绕着当事人而展开的，为当事人着想不是法院和法官改革的全部，是目的但不是最主要的。而公正与效率是围绕着当事人展开，采用了企业化的运作模式显然不当。而且确定的以公正与效率为世纪主题理论依据和事实依据是不成立。如公正与效率确定为世纪主题对法院的负面影响将是长期不可估量的，法院在走向法治的路途不仅更加无为而且迷失了方向。
法院上述存在的问题集中反映是法院对内对处的合理秩序没有健全，法官与法院的权威性没有得到体现，而且日益被行政机关、检察机关分割，而不是公正与效率的问题。因此只有秩序和绝对权威才是法院的目前最主要的问题，是法院的世纪主题。
一、确定以公正与效率为世纪主题的事实依据不成立。
世纪主题是我们要以一个世纪解决的问题。因此我们在确定世纪的主题一定要全面的分析，是不是要用一个世纪去解决的问题。公正与效率作为世纪主题的事实依据必定是以主要矛盾和矛盾的主要方面——法院大量的不公正和效率低下为依据的，这显然是与实际情况不相符的，就公正而言，这是法院和法官不能接受的事实，我相信绝大部分法官在办案过程中都是公正的，如果有法官在办案过程中是不公正的，也断然不会是大部分案件是不公正的。从近年的法院工作报告的人大会通过情况和法院的上司检察院对法院的监督情况来看，也足以说明公正不是法院和法官所面临的问题。就效率低下而言，这也是法院和法官不能接受的事实，从审判角度来看，现在有些基层法院要求法官在诉讼法规定的三个月、六个月结案的缩短到一个月结案，并作为办案法官的考评依据，不说其不合理性，但足以说明法官办案效率已远远超出了法律的期望——公众的期望。从执行的角度来看，民商事案件的执行率与执结率确实很低，但这不能说是法院和执行员办案效率低下，法律和法院始终要与经济交往、民事行为的本身有所区别的，法律和法院不可能代替市场经济本身的功能，这里没有什么执行风险，只有经济风险和民事上的风险，有风险必然要产生权利可能有限的维护甚至得不到维护的情况。而中国百姓向来有息诉的传统，不到债死不为诉，当然在执行后达不到诉的愿望的情况较为普通。但现行的体制和法院自己承认执行难执行率执结率低，看来法院是要代替经济、民事行为本身发挥大作用，如果成立就好了，大家不必考虑风险问题，只要有生意就有钱赚，有法院作保险，但是事与愿违，法院在经济民事活动中无所作为并背上执行无能的黑锅○1。（现实中这种情形极其普通，如有些银行在当事人数次借款未还，债台高筑的情况，丝毫不考虑当事人的信用问题勇于放贷，诉至法院，银行将所有责任归于法院，在这种情况下，法院仍坚持执行难这一荒谬论断。）从上述分析不难看出，执行率不高根源不在法院，效率低下也并不是法院存在的问题。
由上，我们不难看出公正与效率两大主题都不是法院和法官所面临的问题，也是不被法院和法官所承认的问题，当然不会是我们法院需要用一个世纪是解决的问题。
二、确定以公正与效率为世纪主题的理论依据不成立。
世纪主题是我们要以一个世纪解决的问题。以公正与效率为世纪主题在没有事实依据的情况，那必须要有充足的理论依据，否则是无根无据，胡说八道。法律的价值中基本的价值是法律的秩序价值，其他的法律价值如自由、平等、公正、效率、公平、人权等等法律价值在此基础上产生，没有秩序其他的法律价值始终是空中楼阁。公正与效率始终是秩序上公正与效率，是秩序的合理因素的外在表现。如以公正与效率更为接近法院设立的目的，作为法院对外的象征倒是未尚不可。但以公正与效率为世纪主题倒是有要么不公正、效率低，要么现在的公正与效率还可继续发展更加公正更高效率这样的两难选择，总之法院目前的不公正与效率低是被落实了。
法律价值间的冲突是不可避免的，但关键在于选择的合理性，如公正与人权发生冲突时，是公正让位于人权还是人权让位于公正之间对于以实证哲学为基础的法学并没有绝对的区别，如死刑制度的存废间冲突从这个意义上来说就是公正与人权的冲突。这一道理说明在法院在众多法律价值的取舍、互补过程，突出公正与效率的法律价值，公正与效率必然是法院现阶段存在的主要矛盾，要我们以牺牲其他法律价值为代价，但我们前面分析过，公正与效率不是法院现阶段存在的主要矛盾。这样说来理论依据又不足了。唯一令人信服的理由就是采用“法官怀疑论”，有则改之，无则加勉。如果一个世纪的主题是建立在这捕风捉影的事实和理论上，法院和法官的改革不如就此终了，法官的精英化和法官的权威之路不再有任何实现的可能。
三、公正与效率世纪主题的确定对法院的影响
公正与效率的世纪主题一经确定，对法院产生的负面影响是极其深远的。进一步削弱了法院和法官的权威，这对本已是无权威可言的法院无疑是雪上加霜。
一是社会和公众对法院和法官的信任程度降低了。公正与效率成为法院的主要问题，而且是法院提出来的，公众对法院和法官产生不信任是难免的。而且越是改革越令人不信任。（在此不再累述了。）
二是法院的改革在错误的主题下迷失了方向。法院近些年来围绕着公正与效率进行的改革，产生如法律白条也是不公正的审判的谬论，案件审结经申请法院没有去执行，是法院的错，用尽了法律执行不了，是法律的错，一个没有执行能力就应让其破产，因此理论上没有执行不了的案件，当事人得不到判决书中的权利是民事经济活动的风险问题与法律和法院无关，特别是商事法律只保护商事活动的过程而不可能去保护商事结果，因法院要维护的结果也只是过程中的结果，而不是商人商事活动的最终要实现的结果。再如围绕着公正与效率进行的改革，采用的诉讼风险告之和执行风险告之等改革，以减轻法院的这些年执行难的负面影响，好像案件在审理和执行过程中会产生很多风险，这就麻烦了，这肯定是法院和法官干的事。但事实上，任何案件本身不存在风险，如果硬说一个案件存在有风险，那在起诉前便产生了，而不是在法院审理过程中产生，在起诉时当事人拿了一大堆的风险提示，要让不懂法律的当事人看完看懂大费脑筋，大有告诉社会与公众难打的官司你们不要打，要打就打容易的，理解再深一点就是提倡当事人息诉，因此诉讼风险告之和执行风险告之等改革实际上是法院在作茧自缚也违背了法院设立的目的，也法院对自己手中的司法最终裁量权的否定。再如围绕着公正进行的改革，提倡提高当庭宣判率减少暗箱操作，这就让人难以理解了，每一个案件的审理都是思辨的过程，有事实的分析、法律关系的逻辑思维、法律条文选择等一个复杂的过程，尤其是在现在提倡的起诉状一本主义的原则下，更应当提倡的定期宣判，只有这样才能体现出法官断案的谨慎和公正，而通过庭审便轻易下判，倒是有未审先判，暗箱操作之嫌，如刘涌案当庭宣判，判决书还能作到洋洋万言，是说明了审判人员的素质高，还说明了什么？再如围绕着效率进行的改革，一些法院开展的评选办案能手的活动，明显的与法官的职业特点所具有的被动性不符，法院也因产生了年办案上400件的办案能手，更有甚者年办案上千件，以一年办案400件，一年220天上班，一天8小时，一年满勤共有1760小时，平均一件案件庭审、阅卷、制作法律文书，只可用4小时。经验○2告诉我，如果每件案件平均下来不超过4小时，对于只能说明办案能手其中的某项工作是由别人完成的，甚至是根本没做，这样说来我们评选出的办案能手，就打了折扣。以上几个例子说明了法院改革的盲目性，逮到什么改什么。事实上从法院的每一项改革中都或多或少的存在着盲目性，在这不在累述。世纪主题不针对法院存在的主要矛盾，改革的中心自然要偏离了方向，当然也是越改越糊涂。
三是法院和法官更加无为，检察机关和检察官的作用更加突出，在法院改革的过程中更加有为。从我国现行的司法体制而言，就暂且把公安机关和检察机关作为司法机关而言，所谓的三大司法机关，分工合作，互相配合，互相监督，落实下来就是公安机关和检察机关的权力和权威要比法院大，所以刑诉中有价值的赃物和赃款无需移送是理所应当的，无视我国刑诉法的基本原则，未经审判便以被告人违反刑法为由开出罚没收据，与其说是有违纪权，不如说是藐视法庭，法官独立审判权在这种体制下又有多少。尤其是检察机关，在公检法一条龙作业的不合理的方式中，唯我独尊，法院为蛇尾当然不奇怪。这些问题说起来好像是说公检法三家争权争钱的问题（为什么三家争权争钱这个奇怪而普通问题，在此不深入，点到为止），但其实质只有一个，法官和法院的权威和权力被削弱，而是公检向法院争权争钱，再往深一点思考就是司法体制上问题。要改变现状，需要改变的整个司法体制的问题，而不仅仅是法院公正与效率的问题。
公正与效率确定为法院的世纪主题，对于法院的监督机关——检察机关和检察官是使这一主题得到实现的另一重要主体，公正与效率更加突出了检察机关和检察官的地位，更加突出法律对法官的怀疑论，检法的地位将进一步倾斜，倾斜的结果是检察官更加权威，法官更加懦弱。法院是中国走向法治的最重要的标志，在公正与效率的世纪主题提出这无疑是法治的倒退，而这种倒退却是法治程度的象征——法院造成的，不能不说是一件非常遗憾的事。
四、世纪的主题是秩序与绝对的权威的事实与理论依据
我们要确定一个世纪的主题或者是法院和法官改革的重点，必须有充分的事实基础和相应的理论依据。法院和法官现阶段的最主要的矛盾是什么，一是法官和法院的对内对外没有建立一个合理有序的制度——即秩序，如法官与法院独立审判、法院的机构与法官的改革问题、法院和法官与中央和地方的关系、法院和法官与检察院和检察官的关系、以及在这些体制下产生的法官与法院的社会的信用问题，无不反应了现阶段我国法官和法院对内对外的无序性。如我们提倡法官和法院的独立审判，但我们从内从外对法官和法院的权力的分割，对内法官要服从上级，法院要服从上级法院，对外法官和法院要服从大局，人事任免无不受制于人，工资全凭财政发，法官和法院有上级部门和领导，因此在办案过程中上级部门和领导仍是上级部门和领导，而不会变成当事人，不是法院和法官独立，倒是上级部门和领导的独立，这说明了我国的法官和法院的制度无序性。再如法院的机构与法官的改革问题，我国至今没有一部法律能说明白法官是什么，只是说法官是法院的审判人员，一个非常含糊的概念○3，因此产生了很多至退休还没办过案件的法官，高级法官，大法官。法官概念不明白，改革自然也就没方向了。再说得到部分执行的《法官法》，采用了很多两重标准（法官法的执行就是两重标准），如领导不必参加司法考试，法官资格需一资格一学历，现阶段不符合条件的法官，在2005年前取得学历即可。那司法考试怎么办，不知何逻辑，前一个好理解，领导不办案，后一就不好理解了，有点像重学历不重能力的感觉。总得说来就是乱——无序。后面的不进一步说明了，但都说明了一个问题——当前法院和法官的主要矛盾是没有建立起合理的秩序。
上面只说明了一个问题秩序问题，那么另一个问题——绝对权威呢？在合理的秩序基础上产生得一系列的问题如公正、效率还有权威等等问题，但为什么只有权威才能称得上世纪的主题。只有权威才是秩序最完全体现和秩序的维护者。正如苏格拉底所说——当法律失去了权威，正义也就不存在了。中国要走法治之路，必须与法院为主体，法院和法官的权威决定了一国法治程度的高低，而不是以法院和法官的公正程度和效率的高低，公正如果不是权威下的公正，是落实不了的公正，实际上也是无公正可言。正如百姓的判断即便是公正的，但在法律面前也可是错误的，合理不合法根源在此，合理性也在于此。效率更是如此。除了上述理由，还有一个重要的理由，就是我国法院和法官的现阶段——法院和法官已经弱化为一般的行政机关和公务员，对社会和公众而言法院的判决信用不高，地位不突出，千里上访未必会想到有法院，也决定法官和法院的权威不仅仅是一般的权威而应是绝对的权威， 只有任何权威在这种权威下都必需无条件的退缩，不允许有任何权威超越这种权威，秩序才能得到真正的维护，法律面前人人平等的宪法原则才可能实现，公正与效率才有意义。
还有需要点明的是秩序与绝对权威不是经过我们法院和法官的短时期努力就能实现的，而是一个全社会的、长期的、共同努力才可能得到实现的，法院在这个过程是绝对的主角，可以值得我们法官用一辈子，一个世纪为之奋斗。作为一名基层的法官深知要确立和实现这一主题的艰难和几乎不可实现性，但愿为之呐喊，为之奋斗，如能引起法律学仁对此思考，便觉得很满足了。
注释：○1上海社会科科学院张国炎教授认为商事立法的目的只是保护商事交易的过程顺利完成，而不在于保护商事结果。本文采用张教授这一观点。
○2在绝对满勤和理想的情况下，不考虑其他常见的干扰事项，如当事人未准时出庭、送达，财产保全，不通过审委会，一件案件开庭前的准备30分钟，庭审1个小时（当事人不喜长篇辩论的），阅卷1小时（案件厚度不得超过60页），评议30分钟，制作法律文书和签发1小时（2000字/40字每分钟），宣判10分钟（2000字/120字每分钟）共用时4小时10分，这中间还剔除了其他审判人员大量的工作。
○3笔者认为，现阶段法院系统的办公室、调研室、政工科、立案庭等工作人员执行员均不应是法官，其工作性质却不具有任何法官职业特点，应与法官相区别。
参考书目：
○1葛洪义主编《法理学》，1999年1月第一版
○2卢梭《社会契约论》
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作者 肖文军
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浙江省最低生活保障办法
浙江省人民政府
浙江省最低生活保障办法
省政府令第131号
浙江省人民政府令第131号《浙江省最低生活保障办法》已经省人民政府第57次常务会议审议通过，现予公布，自2001年10月1日起施行。
省 长
二○○一年八月十五日
第一条 为了保障本省城乡居民、村民的基本生活，根据国务院《城市居民最低生活保障条例》及国家其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 家庭人均收入低于其户籍所在的县（市）或设区的市的最低生活保障标准的居民、村民，除本办法有特别规定的外，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利。
第三条 最低生活保障制度遵循下列原则：
（一）保障基本生活的原则；
（二）公开、公平、真实原则；
（三）国家保障与社会帮扶相结合的原则；
（四）鼓励劳动自救的原则。
第四条 最低生活保障制度实行各级人民政府负责制。县级以上人民政府民政部门具体负责本行政区域内最低生活保障管理工作；财政、统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门，在各自的职责范围内负责最低生活保障的有关工作。
县（市、区）民政部门、街道办事处、镇（乡）人民政府（以下统称管理审批机关）负责最低生活保障的具体管理审批工作。
居（村）民委员会根据管理审批机关的委托，承担有关管理、服务工作。
第五条 居民、村民最低生活保障所需资金，由各级人民政府列入年度财政预算，纳入社会救济专项资金支出项目，专项管理，专款专用，实行财政专户管理。
最低生活保障资金支付，实行财政分级负担：在县（市），由县（市）、镇（乡）财政分担；在设区的市，由市、区、镇（乡）财政分担。
省级财政对确有困难的地方，酌情提供适当的财政补助。
第六条 鼓励社会组织和个人为最低生活保障提供捐赠、资助；所提供的捐赠、资助，由民政部门接收并全部纳入当地最低生活保障资金。
第七条 财政、审计部门依法监督最低生活保障资金的使用情况。
第八条 最低生活保障标准，按照当地维持居民、村民基本生活所必需的费用确定。
第九条 设区的市的最低生活保障标准，由市人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门拟定，报本级人民政府批准并公布执行；县（市）最低生活保障标准，由县（市）人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门拟定，报本级人民政府批准并报上一级人民政府备案后公布执行。
当地人民政府可以根据城乡差别，分别确定、执行不同的最低生活保障标准。
当地人民政府应当根据经济、社会的发展，对最低生活保障标准作适时的调整。
第十条 本办法所称的家庭收入，是指共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入，但以下各项不予计入：
（一）优抚对象及政府给予特殊照顾的其他人员所享受的待遇；
（二）政府、政府部门及有关单位对工作、学习优秀者颁发的非报酬性奖励；
（三）因劳动合同终止（包括解除），职工依照国家和本省规定所获得的经济补偿金、生活补助费或一次性安置费；
（四）丧葬费、抚恤金；
（五）人身伤害赔偿中生活费以外的部分；
（六）经省民政部门确认的其他特殊收入。
家庭成员向非共同生活的亲属依法支出赡养费、抚养费或扶养费的，支出的部分在计算家庭收入时相应减去。
第十一条 被赡养人、被抚养人或被扶养人不与赡养人、抚养人或扶养人共同生活的，其赡养费、抚养费或扶养费收入，按赡养（抚养、扶养）协议或有关法律文书所规定的数额计算；无协议或法律文书规定的，或协议规定数额明显偏低的，按赡养人、抚养人或扶养人的支付能力推算，具体办法由省民政部门制定并报省人民政府备案后执行。
实际支付的赡养费、抚养费或扶养费高于前款规定的，按实际支付的数额计算。
第十二条 居民申请最低生活保障的，按其提出申请当月前连续６个月内的家庭收入总和计算家庭收入；村民申请最低生活保障的，按其申请前１２个月内的家庭收入总和计算家庭收入。
第十三条 居民、村民的储蓄及其他金融性财产，按居民、村民提出最低生活保障申请之日的实际价值计算，一律作为家庭收入，不受本办法第十二条规定限制。但该部分财产或其中的一部分如来源于本办法第十条第（一）至第（六）项所列收入，则应当按第十条的规定减去不应当计算为家庭收入的部分。
第十四条 申请最低生活保障，应当由户主向其户籍地的街道办事处或镇（乡）人民政府书面提出。
第十五条 街道办事处或镇（乡）人民政府收到最低生活保障申请后，应当对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行核查，并委托申请人所在居（村）民委员会公布申请人名单，征求群众意见。申请人名单的公布期不得少于７日。
街道办事处或镇（乡）人民政府应当在１２个工作日内完成核查工作，并将申请人名单、核查意见和材料以及有关群众意见报县（市、区）民政部门审批。
第十六条 县（市、区）民政部门应当在收到报送材料后７个工作日内完成审批。对家庭人均收入低于当地最低生活保障标准的家庭，应当批准给予最低生活保障，但有下列情形之一的，不予批准：
（一）家庭有就业能力的成员无正当理由拒绝就业，不自食其力的；
（二）家庭拥有闲置的生产性设施或除住房等基本生活必需品外的非生产性设施、物品，按变现后计算，人均值为当地最低生活保障标准６倍以上的；
（三）家庭实际生活水平明显高于当地最低生活保障标准的。
第十七条 县（市、区）民政部门应当将审批结果函告街道办事处或镇（乡）人民政府，由街道办事处或镇（乡）人民政府书面通知申请人，并委托居（村）民委员会公布准予救助的家庭（下称救助对象）名单。
第十八条 救助对象享受的最低生活保障金的数额，按其家庭人均收入低于当地最低生活保障标准之间的差额确定。
第十九条 最低生活保障金以现金形式发放；根据救助对象的情形和意愿，也可以发放实物。
最低生活保障金由街道办事处、镇（乡）人民政府或受其委托的居（村）民委员会按每双月发放一次，在农村交通不便地区可按每季度发放一次。救助对象自行领取的，应当按月发放。
最低生活保障金从批准的当月起计发。不满１个月的按１个月计发。
第二十条 救助对象其家庭收入情况发生变化的，应当在１５日内报告所在的居（村）民委员会，由居（村）民委员会告知管理审批机关。管理审批机关应当按照本办法第十五条规定的程序和期限，进行核查、审批，办理停发、减发或增发最低生活保障金的手续。
管理审批机关应当对救助对象的家庭收入情况定期进行核查，及时了解、掌握其家庭收入的变动情况。
第二十一条 救助对象其家庭户籍地发生变动的，应当持原户籍地管理审批机关出具的证明，到现户籍地管理审批机关办理救助手续。现户籍地的最低生活保障标准与原户籍地的最低生活保障标准不一致的，按现户籍地的最低生活保障标准办理停发、减发或增发最低生活保障金手续。
第二十二条 有正常劳动能力但尚未参加工作、生产的居民、村民，在享受最低生活保障期间，应当参加其所在的居（村）民委员会组织的公益性社区服务。
第二十三条 各级人民政府及有关部门，应当结合实际制订具体措施，对救助对象在就医、就学、居住等方面的有关费用给予减免照顾，并对有劳动能力的救助对象给予就业扶持，鼓励其通过生产劳动脱贫自救。
第二十四条 从事最低生活保障管理工作的人员，有下列行为之一的，由其所在部门、单位或上级机关给予批评教育并依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）在本办法规定的核查、审批工作中，有意隐瞒或歪曲事实，或者违反公开原则，不接受群众监督的；
（二）擅自改变最低生活保障金的发放数额的；
（三）贪污、挪用最低生活保障金的；
（四）有其他侵害居民、村民最低生活保障权利或国家利益的行为的。
第二十五条 救助对象有下列行为之一的，由县级人民政府民政部门给予批评教育或警告，并追回其冒领的最低生活保障金；情节恶劣的，处冒领金额１倍以上３倍以下的罚款：
（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段，骗取享受最低生活保障金的；
（二）家庭人均收入增加，应当办理停发、减发最低生活保障金手续，但不按规定申报收入变化的情况，继续享受原定最低生活保障金的。
赡养人、抚养人或扶养人不履行赡养、抚养或扶养义务，使被赡养人、被抚养人或被扶养人的生活水平低于当地最低生活保障标准的，由县级人民政府民政部门给予批评教育，并责令其支付赡养费、抚养费或扶养费；最低生活保障金已被领取的，应当追回；不能追回的，责令赡养人、抚养人、扶养人偿还。
第二十六条 居民、村民认为县（市、区）民政部门的下列具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：
（一）不批准享受最低生活保障的；
（二）减发、停发最低生活保障金的；
（三）给予行政处罚的。
居民、村民认为县（市、区）民政部门的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，或认为街道办事处、镇（乡）人民政府及受其委托的居（村）民委员会的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十七条 本办法自２００１年１０月１日起施行。
