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最高人民法院研究室关于自诉刑事案件原告人长期不能到庭参加诉讼应如何处理问题的电话答复

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最高人民法院研究室关于自诉刑事案件原告人长期不能到庭参加诉讼应如何处理问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于自诉刑事案件原告人长期不能到庭参加诉讼应如何处理问题的电话答复
1992年10月23日,最高法院研究室

宁夏回族自治区高级人民法院:
你院宁高法〔1992〕10号《关于自诉刑事案件原告人长期不能到庭参加诉讼应如何处理问题的请示》收悉。经研究,现答复如下:
自诉刑事案件自诉人长期不能到庭参加诉讼,如果是因为自诉人进行犯罪活动在逃的,可视为自诉人自动放弃诉讼,按撤回自诉处理;如果是因为自诉人突患精神病等又无代理人,以及因其他不可抗力等原因不能参加诉讼的,人民法院可以裁定中止审理或者延期审理,待中止或者延期的原因消失,即行恢复审理。

附:宁夏回族自治区高级人民法院关于自诉刑事案件原告人长期不能到庭参加诉讼应如何处理问题的请示 宁高法〔1992〕10号
最高人民法院研究室:
我区法院在审理刑事自诉案件中,遇有自诉案件的原告人长期不能到庭致使案件久拖不决的情况。如宁夏贺兰县法院受理的自诉人王海诉被告人吴瑞林伤害附带民事赔偿案,受理后自诉人王海因盗窃问题负案在逃,使刑事自诉案件长期不能处理。银川市中级人民法院请示后,经我院审判委员会研究认为,就自诉人王海的具体自诉案件来讲,因本人负案在逃,长期不能到庭参加诉讼,可视为自动放弃诉讼,以自动撤诉处理。但刑事自诉案件中除了上述原因不能到庭参加诉讼的外,还有其他一些原因,如突然患精神病等又无其他代理人,不能到庭参加诉讼的,应如何处理?最高法院尚无这方面的司法解释,因此,特请示就刑事自诉案件原告人因种种情况长期不能到庭参加诉讼如何处理的问题,予以解答批复。
1992年2月17日


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试论法释(2004)14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保,是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿,承包商向开发商提供法律认可的担保,受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式,常见的有两种:一为保函担保,即由承包商向开发商提供履约保函,在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项;一为履约保证金担保,即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中,在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的,保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重,银行为承包商出具保函存在较大风险,且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响,银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎,银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为,我国《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定,是有效的民事法律行为;一部分司法工作者认为,在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10-20%作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为,依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式,履约保证金不属于五者方式中的任何一种,不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释2004第14号 )第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险,对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利,而不应当向开发商主张权利,但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言,因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多,自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险,根本原因源于:施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的,新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段,使开发商潜在的债务人主体增多;开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下,需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性,“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况,例举开发商的风险如下:
1、工程竣工后,开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务,导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任,而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利;
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性,开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度;
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确,后又未完成工程结算,实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款;甚至,实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见,“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护,但却给开发商上了一个紧箍咒,不仅要求开发商严格依照合同支付工程款,还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下,开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款,对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性,给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义:
垫资施工,是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定,建安合同中,建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订,建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款,该款一般为总造价的30%;施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款,直至工程完工,建设单位应支付工程结算款总额的90%-95%,剩余5%-10%做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定,“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中,垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书认为,建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时,阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由,其理由有三:一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我国法院认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性,在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前,开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说,“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护,但从规范的角度讲,笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下:
1、履约保证金作为合同担保的一种方式,开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户,不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺,外出化缘不如就地取材,将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险,不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形,分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为,我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场,保障开发商和承包商的合法权益,使双方的风险最小化,应尽快立法。新的规范应当解决以下问题:第一,履约保证金的收受权不能由开发商直接行使,而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二,履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议,亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


建材科技有限公司等与金华市欣生沸石开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
金华市中级人民法院(2007)金中民三初字第162号、浙江省高级人民法院(2009)浙知终字第70号判决书。

二、案件要旨
当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论具有同等的证据主体地位,在庭审质证前均属于证据材料,在经过了法庭质证、审查后才能上升为认定案件事实的依据。因此,在必要时,当事人应当依照法律程序,委托适当的鉴定机构对争讼技术信息的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比等方面进行鉴定,从而更好的证明自己的主张。

三、基本案情
原告欣生公司是一家生产砂浆、混凝土防水剂的公司,2004年起,其生产的防水剂产品在山东、江苏等多个省份作为建设工业产品登记备案,并获得推广项目认定书、推荐证书等。2004年1月,欣生公司任命被告俞某为公司的副总经理,分管经营工作。2005年1月,欣生公司与俞某签订了劳动合同一份,其中有约定俞某不得将公司的所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人等内容。同年6月,俞某向欣生公司提出辞职报告,之后得到欣生公司的同意。2006年3月俞某正式离开了欣生公司。
被告益生公司于2006年9月6日成立,经营范围为开发、批发新型建筑材料、建筑防水材料等。法定代表人为被告俞某,股东为俞某、毛某、陈某三人。同年10月,益生公司就抗裂防水剂产品提出研发技术路线和初步方案,委托沈某等教授进行优化设计。后益生公司将其所生产的高效阻裂抗渗剂样品委托相关鉴定机构评估、检测,经比较分析,在所检相关文献中,同时含有其产品的成分及相应性能的产品未见公开报道,与同类产品相比,其抗折强度等较高等。
2007年8月,欣生公司委托浙江省科技信息研究院对其产品抗裂硅质防水剂的相关技术特点进行查新,后该院出具了科技查新报告一份,认为经分析比较,欣生公司开发研制的抗裂硅质防水剂的原料配比及工艺方法生产的抗裂硅质防水剂(其中包含了欣生公司的商业秘密),在上述所检索到的国内相关文献中未见有述及。同年8月13日,欣生公司向金华市质量技术监督检测院提交了2004年《科技查新报告》等材料,委托该院就欣生公司与益生公司的相关抗渗剂产品是否具有相同性进行鉴定,鉴定鉴定结论认为益生公司的产品与欣生公司的产品在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分、关键核心技术方面基本相同。
2007年9月12日,欣生公司向金华市中级人民法院起诉,请求判令:俞某、益生公司停止侵权,赔偿欣生公司经济损失98万余元。

四、法院审理
金华市中级人民法院审理后认为,欣生公司主张的技术秘密点为防水剂产品的配比、生产工艺,根据查新报告、鉴定证书等证据,以足以证明欣生公司上述技术属于“不为公众所知悉”;欣生公司与俞某签订的《劳动合同》中明确约定俞某不得把本公司所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人的内容,故应认定欣生公司对其上述技术信息采取了保密措施;欣生公司已将含有上述技术的产品在各地进行推广,因而可认定该技术具有价值性、使用性。故应当认定欣生公司的有关防水剂的技术信息构成商业秘密。
根据欣生公司提供的质量鉴定报告看,益生公司的产品与欣生公司的产品在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分、关键核心技术方面基本相同,由于益生公司未提供其生产产品的工艺和配方,且俞某又曾是欣生公司的副总经理,有机会接触欣生公司的商业秘密信息,其提供的证据又不足以证明其自行开发产品的辩解,故应当认定益生公司的相关产品使用了与欣生公司商业秘密相同的技术信息。但由于欣生公司提供的证据并不能证明俞某、益生公司侵犯商业秘密行为给其造成损失的具体数额,也未举证证明俞某、益生公司因该侵权行为的获利,故赔偿数额由法院综合相关因素,酌情予以确定。
综上,法院判决:俞某、益生公司立即停止侵害欣生公司涉案商业秘密的行为,直至该技术被公开之日止;二被告于判决生效后十日内赔偿欣生公司经济损失40万元,二者互负连带责任。
宣判后,俞某、益生公司均不服,向浙江省高院提出上诉。其上诉理由为:欣生公司未将其生产的防水剂产品的配比、生产工艺作为“商业秘密”主张权利保护,原判将该内容列入商业秘密加以保护不当;《质量鉴定报告》存在诸多程序和实体瑕疵,不能作为定案依据;欣生公司未就俞某在其公司供职期间“商业秘密”已客观存在、俞某有机会接触并获取“商业秘密”,以及俞某、益生公司已具体实施了获取、披露、使用或者允许他人使用欣生公司“商业秘密”的行为进行举证等。故请求二审法院撤销原判,改判驳回欣生公司的诉讼请求或发回重审。欣生公司则表示同意一审判决。
浙江省高院审理后认为,本案二审双方当事人争议的焦点为:
一、欣生公司提供的证据是否足以证明其主张的“商业秘密”符合法定条件。
欣生公司就本案向原审法院起诉时,未在起诉状中明确其防水剂产品配比和生产工艺即为构成商业秘密的技术信息,后通过补充说明形式确认其技术秘密点,应认为系对其原先主张的技术秘密点的具体细化,欣生公司以此作为涉诉商业秘密的范围,在诉讼程序上并无不当。但在欣生公司提供的多份诸如试验报告、检验报告、鉴定证书、科技查新报告等证据中,关于产品的配比和生产工艺仅在其于2007年8月11日委托浙江省科技信息研究院出具的《科技查新报告》上首次得以明确记载。而俞某在欣生公司的供职期间为2005年1月至2006年3月。另欣生公司亦未能证明其现有产品的成分配比和具体生产工艺。故欣生公司未能证明其所主张的技术信息在俞某任职期间已客观存在,俞某、益生公司就此提出的上诉异议成立,应予支持。
二、俞某、益生公司是否侵犯了欣生公司的商业秘密。
欣生公司需证明其产品的配比、生产工艺与益生公司的相关产品配比和生产工艺相同或实质相同。考虑到产品的生产工艺为益生公司掌握,欣生公司难以自行收集,其可申请由法院进行证据保全,查封益生公司的车间、原料仓库,及时委托专家小组找进行现场勘验,提取产品样品、调取双方的技术资料,然后根据查验情况,结合有关样品、技术资料等作出双方产品的配比和生产工艺是否相同的结论。而本案中,欣生公司单方面委托金华市质量技术监督检测院作出鉴定报告,且该鉴定结论仅依据相关科技查新报告、评估报告、检测报告作出,即无双方产品实物的鉴定分析,亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定,且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测,不具备应有的参考价值。故应认定该鉴定报告对其待证实是缺乏证明力,原审判决采信该鉴定报告不当,应予纠正。俞某、益生公司就该鉴定报告证明力提出的上诉异议成立,应予支持。
三、益生公司相关产品的配比和生产工艺是否与俞某、益生公司采取不正当手段接触欣生公司的商业秘密有关。
欣生公司虽在与俞某签订的劳动合同里约定俞某不得把公司所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人,但其未提供足够证据证明其保密事项的具体内容;也未有其他有效证据证明俞某、益生公司所使用的技术信息与采用不正当手段接触了欣生公司主张的商业秘密有关,故应由欣生公司承担举证不能的不利后果,而不能简单地将俞某曾任欣生公司的副总经理视为必然存在非法接触。俞某、益生公司就此提出的上诉理由成立,应予以支持。
综上,欣生公司提供的现有证据尚不足以证明在俞某从其公司离职之前其公司所诉的商业秘密业已存在,以及俞某、益生公司具体实施了侵犯其商业秘密的行为,故欣生公司主张俞某、益生公司的侵权事实不能成立。综上所述,浙江省高院最后作出了撤销一审判决;驳回欣生公司的诉讼请求,且一、二审受理费均由欣生公司负担的二审判决。

五、律师点评
商业秘密案的专业性较强,因此在诉讼过程中经常会需要对争讼技术进行对比、鉴定。这时,就涉及当事人是否有权单方自行委托鉴定,以及该鉴定所得的结论是否有效的问题。本案中,原告欣生公司以其自行委托的鉴定机构所作的《质量鉴定报告》的结论,主张被告侵犯了其商业秘密,但最终却被二审法院以该鉴定报告对待证事实缺乏证明力为由驳回了诉讼请求。那么,当事人单方自行委托的鉴定是否具有证据效力,与法院的指定鉴定相比又有何不同呢?
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”可见,诉讼的一方当事人是有权自行委托鉴定的,该鉴定结论作为一项证据,应在开庭前向其他所有当事人公开,由其他当事人针对该鉴定结论提出意见,并在庭审时进行质证,若其他当事人有足够证据进行反驳(包括自行委托鉴定)并申请重新鉴定的,那么法院就应当准许。若是发生了当事人各方自行委托的鉴定结论“撞车”的情况时该怎么办呢?《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第三十二条给出了解决方案,即:“民事、行政诉讼和刑事自诉案件诉讼前,对同一专门性问题,由当事人一方自行委托不具有法定、指定鉴定资格的鉴定部门、鉴定人作出的鉴定结论,庭审中对方当事人提出异议的,或者诉讼双方当事人分别自行委托不同的法定鉴定部门作出的不同鉴定结论的,法院应按照本规定第二十八条的有关规定决定重新鉴定。”
实质上,根据《民事诉讼法》第七十二条:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”可知法律意义上的鉴定,属于司法权的内容,其程序的启动权在法院手中。因而当事人自行委托鉴定所得的鉴定结论明显与法律规定的证据种类中的鉴定结论是不一致的。由于法律又未明文规定当事人自行委托鉴定的鉴定结论的性质,因此,许多学者将当事人自行委托鉴定所得的鉴定结论归入了“专家证人”所提供的“证人证言”。
综上可知,虽然不属于法律意义上的鉴定,但当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论具有同等的证据主体地位,在庭审质证前均属于证据材料,而只有经过了法庭质证、审查后才能上升为认定案件事实的依据。因此,在必要时,当事人还是应当依照法律程序,委托适当、合法的鉴定机构对争讼技术信息的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比等方面进行鉴定,以此来更好的证明自己的主张。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。