对紧急避险限度条件的思考
————张艳
摘要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词： 紧急避险 限度
一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难， 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。
[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大?V仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=
国家体育总局关于开展高层次体育人才选拔工作的通知
国家体育总局
国家体育总局关于开展高层次体育人才选拔工作的通知
各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团体育局，各厅、司、局，各直属单位及有关单位：
为适应举办2008年奥运会和体育事业可持续发展需要，进一步加强高层次体育人才队伍建设，根据《国家体育总局高层次体育人才培养工作计划》（体人字[2003]254号）精神，开展高层次体育人才选拔工作。现就有关事项通知如下：
一、选拔范围、条件及程序
详见《国家体育总局高层次体育人才选拔办法》。
二、有关要求
（一）请各有关单位高度重视并予以积极配合，做好高层次体育人才推荐和选拔工作。
（二）各类高层次人才原则上不重复推荐。
（三）请被推荐人或自荐人按照要求填写登记表，有关表格可自行下载。
（四）请各有关单位、自荐人在2004年1月10日前将有关材料上报国家体育总局人事司。
联系人：刘立强 李凤琴
联系电话：67112233－2214
传真：67140737
附件：国家体育总局高层次体育人才选拔办法
二00三年十一月二十四日
附件： 国家体育总局高层次体育人才选拔办法
一、选拔范围
高层次体育人才原则上面向体育总局系统选拔产生，部分类别可面向全国体育系统选拔。（具体推荐、选拔范围见附件。）
二、选拔条件
1、努力实践“三个代表”重要思想，认真执行党和国家的路线、方针、政策。
2、热爱体育事业，具有较强的事业心和良好的职业道德，爱岗敬业，求真务实，开拓创新。
3、熟悉相关业务，具备相应的专业知识。
三、选拔资格
详见附件。个别特殊人才可适当放宽。
四、选拔程序
1、各单位、各部门按照“公开、平等、竞争、择优”原则，提出推荐人选并征求有关专家意见后报送相关材料。符合条件的个人也可自荐，并提交相关材料。
2、国家体育总局人事司会同有关部门组织专家评审委员会对推荐（自荐）人选进行资格审查及评审，确定人选后报总局审批。
3、确定培养对象，下发通知公布名单，并颁发相应证书。
附件：1、高层次党政管理人才选拔方案（略）
2、高层次体育经营管理人才选拔方案
3、高层次体育外事人才选拔方案
4、高层次体育学术技术人才选拔方案
5、高层次体育教练人才选拔方案
6、高层次国际体育组织人才选拔方案
7、高层次体育竞赛组织管理人才和裁判人才选拔方案
附件2 ： 高层次体育产业经营管理人才选拔方案
一、推荐资格：
1、具有大学本科以上文化程度，并具备相应的专业知识或相关教育背景；
2、具有较高外语水平；
3、熟练掌握计算机应用技术；
4、具有丰富的产业开发和经营管理实践经验或从事相关工作；被推荐人应为现职从事体育产业经营管理的人员，且从事产业经营管理工作或相关工作的经历不少于5年，业务熟练；
5、机关和各直属单位处级以上干部，直属单位领导班子成员和经营开发、财务管理等部门优秀负责人，重点企业主要负责人；
6、年龄在50周岁以下，身体健康。
二、推荐范围
高层次体育产业经营管理人才在总局系统选拔产生。
三、推荐程序
机关各相关厅、司、局以及各直属单位至少各推荐1名人选。
附件3： 高层次体育外事人才选拔方案
一、推荐资格
1、具有大学英语或法语专业本科以上学历；
2、外语专业八级水平，具有良好的听、说、读、写、译能力；
3、基本掌握第二外语，能进行阅读和交流；
4、熟练掌握计算机和互联网应用技术；
5、具有8年以上外事工作经验；
6、任副处级或中级职称以上；
7、年龄在50周岁以下，身体健康。
二、推荐范围
高层次体育外事人才在总局系统选拔产生。
三、推荐程序
机关相关厅、司、局及各直属单位至少各推荐1名人选。已在国际体育组织中任职的优先推荐。
附件4： 高层次体育科学技术人才选拔方案
一、推荐资格
1、具有硕士以上学位或硕士研究生以上学历；
2、原则上具有正高级专业技术职务（部分不设正高职称的专业技术系列可适当放宽）；
3、主持过两项以上（含两项）省部级科研课题或一项以上（含一项）国家级科研课题；或获体育科技进步二等奖以上；或获备战奥运科技攻关与科技服务二等奖以上。
4、具有较高外语水平；
5、熟练掌握计算机应用技术；
6、年龄在50周岁以下，身体健康。
二、推荐范围
高层次体育科学技术人才在全国体育系统公开选拔。
附件5： 高层次体育教练人才选拔方案
一、推荐资格
1、原则上具有大学以上学历，个别优秀人才可放宽至大专学历；
2、原则上具有高级教练以上职务；
3、所执教的运动员（队）获得过奥运会前6名或单项世界锦标赛（世界杯）前三名或亚运会冠军；
4、具有一定外语水平；
5、能够使用计算机及互联网应用技术；
6、年龄在50周岁以下，身体健康。
二、推荐范围
高层次体育教练人才从目前奥运会项目国家队一、二线，以及省区市优秀教练员中选拔产生。
三、推荐程序
1、各项目中心至少推荐1名。
2、省区市体育局推荐的人选，应由项目中心审核并签署意见。
附件6： 高层次国际体育组织任职人才选拔方案
一、推荐资格
1、具有大学本科以上学历；
2、外语达到大学外语考试六级以上水平，能进行一般笔译和口头交流；
3、熟练掌握计算机及互联网应用技术；
4、具有10年以上体育工作经验；
5、年龄在55岁以下，身体健康。
二、推荐范围
1、总局系统优秀副处级或中级职称以上干部，已在国际体育组织中任职的优先；
2、地方体育局优秀外事干部，已在国际体育组织任职的优先；
3、综合素质较高的教练员和退役优秀运动员。
4、热心体育事业，并在国内体育社团中担任一定职务、具有一定国际影响的社会知名人士。
三、推荐程序
各单位均可推荐，名额不限。
附件7： 高层次竞赛组织管理人才和裁判人才选拔方案
一、高层次体育竞赛组织管理人才推荐资格
1、从事综合性体育竞赛组织管理或从事单项体育竞赛组织管理的总局机关副处级以上干部或项目中心中层副职以上干部。
2、从事竞赛组织管理相关工作十年以上，具有丰富的实践经验和较强的组织管理及综合协调能力。
3、曾组织或参与组织2次以上（含2次）国际、国内大型体育竞赛工作，或参与过奥运会、亚运会或相关项目世界锦标赛等国际大型体育赛事，熟悉相关国际体育竞赛组织的业务。
4、具有大学本科以上文化程度，具备相应的专业知识，具有一定外语基础，熟练掌握计算机等应用技术。
5、年龄在50周岁以下，身体健康。
二、高层次体育竞赛组织管理人才推荐范围
高层次体育竞赛组织管理人才从总局系统选拔产生。各运动项目至少推荐1名。综合协调人才推荐名额不限。
三、高层次体育竞赛裁判人才推荐资格
1、奥运会相关项目国际级、国家级裁判员，具有丰富的实践经验和较强的组织管理及综合协调能力。
2、曾从事国内相关项目竞赛委员会或裁判管理工作十年以上，熟悉相关项目竞赛规则，熟悉相关项目竞赛的规律及发展趋势。
3、在国际或亚洲单项体育组织技术委员会中任职的优先。
4、曾担任过奥运会、亚运会、相关项目世界锦标赛等国际大型体育竞赛裁判工作的优先。
5、具有大学本科以上文化程度，具备相应的专业知识，具有较好的外语基础，熟练掌握计算机等应用技术。
6、年龄在50周岁以下，身体健康。
四、高层次体育竞赛裁判人才推荐范围
高层次体育竞赛裁判人才由总局各运动项目管理中心推荐产生，每个运动项目至少推荐1名人选。
