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安顺市城镇国有土地使用权招标拍卖暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:36:20  浏览:9213   来源:法律资料网
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安顺市城镇国有土地使用权招标拍卖暂行办法

贵州省安顺市人民政府


安顺市人民政府令
第7号

《安顺市城镇国有土地使用权招标拍卖暂行办法》已于2002年4月29日市人民政府第37次常务会议讨论通过,现予公布,自2002年7月1日起施行。

市 长:陈海峰
二OO二年五月三十日



安顺市城镇国有土地使用权招标拍卖
暂 行 办 法

第一章 总则

第一条 为了规范国有土地使用权招标、拍卖出让行为,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《贵州省实施中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的国有土地使用权招标、拍卖(以下简称土地招标、拍卖)适用本办法。

第三条 市、县人民政府土地行政主管部门分别负责本辖区范围内的土地招标、拍卖工作。安顺经济技术开发区、黎阳高新技术工业园区、黄果树风景名胜区管理委员会范围内的土地招标、拍卖工作,由市人民政府授权组织实施。

第二章 国有土地招标拍卖一般规定

第四条 市、县人民政府土地行政主管部门组织实施本辖区范围内的土地招标、拍卖活动。根据拟招标、拍卖地块的规划用地范围,做好勘测定界、土地资产评估、绘制地块宗地图、起草土地使用权招标及拍卖有关文件等前期工作。

第五条 凡商服、旅游、娱乐、金融和房地产开发等经营性用地,必须以招标、拍卖方式出让国有土地使用权。

第六条 土地招标、拍卖活动应遵循合法和公平、公开、公正、择优和诚实信用的原则,并接受社会监督。本办法,所称招标人、拍卖人是指市、县人民政府土地行政主管部门。

第七条 土地招标、拍卖出让底价应由市、县土地行政主管部门按国家和省规定的技术规范确定,并经市、县土地招标、拍卖领导小组批准。
土地招标、拍卖出让底价应当保密的,参力口土地招标、拍卖工作的工作人员对底价负有保密责任。
土地招标、拍卖底价被泄露的,应立即停止土地招标、拍卖的后续工作,并通知投标人、竞买人。

第八条 招标人、竞买人有权了解招标或拍卖地块的有关情况,遵守规则,依法参与竞买。并可以委托代理人参加土地招标、拍卖活动投标人、竞买人在竞投竟买过程中不得弄虚作假,串通压价。

第九条 按本办法通过招标、拍卖取得国有土地使用权的,可凭签订的国有土地使用权出让合同向有关部门申办建设立项、规划许可等相关手续。

第十条 土地招标、拍卖活动应当有组织、有计划地进行。由市、县人民政府根据社会经济发展计划,城市规划和土地供需状况,在严格控制供地总量的前提下,合理制定土地招标、拍卖出让年度计划。

第十一条 按本办法第五条规定,属必须以招标、拍卖出让国有土地使用权,但不具备招标、拍卖出让条件,有下列情况之一的,可协议出让国有土地使用权:
(一)除获取较高出让金外,还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件的:
(二)土地用途等受严格控制,仅一个或两个单位有受让意向的;
对土地使用者有资格限制或特别要求的,可对符合条件的用地申请者进行邀请招标。

第三章 国有土地使用权招标

第十二条 土地招标可根据实际情况采用公开招标或邀请招标方式。采用邀请招标的,被邀请的招标人不得少于三人,并应根据商业信誉和资金状况综合选择。

第十三条 本办法所称招标,是指招标人为出让国有土地使用权,按规定由投标人竞投土地使用权的行为。
本办法所称拍卖,是指拍卖人为出让国有土地使用权,按规定以公开竞价的方式,将土地使用权出让给最高应价者的行为。

第十四条 本办法所称投标人,是指中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,但招标公告或招标邀请书对投标人范围有限制的,按规定办理。本办法所称中标人,是指按本办法所规定的程序和条件取得土地使用权的投标人。
本办法所称竞买人,是指中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人。但拍卖公告对竞买人范围有限制的,按规定办理。本办法所称竞得人,是指按本办法所规定的程序和条件应价取得土地使用权的竞买人。

第十五条 土地招标的基本程序
(一)招标人于投标截止日前二十日发布招标公告或发出招标邀请书。招标公告应包括下列内容:
1、土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计条件;
2、投标人的范围及资格:
3、报名地点、时间;
4、投标地点和截止日期:
5、给付中标价的方式:
6、评标方法;
7、开标地点、时间;
8、招标人认为需要公告的其他事项。
招标人更改招标公告或招标邀请书内容的,应在投标截止日七日前作出相应公告。
(二)投标人报名并提供资格证明文件
(三)招标人对投标人资格进行审查,经审查合格的投标人领取空白标书及有关招标文件,并交付保证金,保证金按拟招标地块的区位和面积确定。
(四)招标人组织投标人勘察招标地块现场,并进行答疑。
(五)投标人编制标书,并在规定的时间内将标书投入标箱,下列标书为无效标书。
1、超过投标时间所投的标书或截止日后所收到的邮寄标书;
2、标书或标书附件不齐全或不符合规定的;
3、标书或标书附件字迹不清或难以辨认的;
4、投标人不具备资格的;
5、委托他人代理的,委托文件不齐全或不符合规定的;
6、重复投标的。
对被认定为无效标书的,招标人无须对投标人进行解释。
(六)招标人通知各投标人及有关部门人员召开开标会议,当众启封、宣读标书,进行验标及宣布标底。
投标人有权查询开标记录及附件。
(七)招标人按公告的条件及程序确定中标人。定标时,招标人可选用以下其中一项条件确定中标人,但采用下述第二项为中标条件的,应由评标小组在开标后5日内对所投标书进行评标、定标。
1、在竟投期内出价最高者;
2、根据竟投出价、支付出让金期限和方式及规划设计方案优选等,经评标小组综合评定最优者。
(八)招标人向中标人和未中标发出书面通知
(九)中标人在接到中标通知书后15日内与市或县土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,并支付不低于土地使用权出让金20%的保证金。
(十)中标人在接到中标通知书后30日内付清土地使用权出让金,在规定的时限内依法办理土地登记及领取土地使用证书。

第十六条 中标人已交付的保证金可抵作土地出让金。对未中标的投标人在定标结束后7日内退还保证金。

第四章 国有土地使用权拍卖

第十七条 按本办法第七条规定,具有下列情形之一的,必须公开拍卖出让。
(一)以获到最高出让金为主要目标,以出价最高为条件确定受让人的;
(二)对土地使用者资格没有特别限制,一般单位或个人均有可能有受让意向的;
(三)土地用途无特别限制条件的;

第十八条  土地拍卖的基本程序
(一)拍卖人在拍卖前二十日发布拍卖公告。拍卖公告包括下列主要内容:
1、土地的位置、地块形状、面积、使用年期、用途、规划设计条件;
2、竟买人的范围及资格;
  3、竞买人报名地点及申请的截止时间;
4、拍卖地点和时间;
5、拍卖人认为需要公告的其他事项。
拍卖人更改公告内容的,应在竞买申请截止7日前作出相关的公告。
(二)竞买人报名、并领取竞买申请书及有关文件;
(三)竞买人在竞买申请截止日前递交竞买申请,并提交有关资格证明。
(四)拍卖人对竞买人资格进行审查,符合条件的发给竞买资格证书和统一编号的应价牌,并由竞买人交纳保证金。保证金按拟拍卖地块的区位和面积确定。有下列情形之一的,为无效申请:
1、申请文件在竞买申请截止日之后收到的;
2、申请文件不齐全或不符合规定的;
3、申请文件字迹不清或难以辩认的;
4、申请人不具备资格的;
5、委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的。
被认定为无效申请的,拍卖人无须对竞买人进行解释。
(五)组织竞买人勘察拍卖地块现场,进行答疑。
(六)拍卖人在公告的时间、地点按以下程序拍卖:
1、竞买人显示应价牌,主持人点算竞买人;
2、主持人介绍地块的位置、面积、用途、使用年限、规划要求及其他有关事项;
3、主持人公布拍卖起价和第一次应价后叫价递增幅度;
4、竞买者按规定的方式应价或加价;
5、主持人在连续两次宣布最后应价而没有再加价主持人落槌;
6、主持人宣布最后的应价者为竞得人;
7、拍卖人与竞得人签订《拍卖成交确认书》。《拍卖成交确认书》应包括下列内容:
(1)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址;
(2)拍卖标的;
(3)拍卖成交时间、地点;
(4)签订《土地使用权出让合同》的时间、地点;
(5)竞得人对支会土地出让金的承诺;
(6)其他需要约定的事项。
(七)竞得人应在拍卖成交后当日与土地行政主管部门签订土地出让合同和交付土地出让金20%的保证金,在30日内付清土地出让金,在规定时限内依法办理土地登记,领取土地使用证书。

第十九条 竞得人已交付的保证金可抵作土地出让金。对未竞得人在拍卖活动结束后7日内退还保证金。

第五章  违规责任

第二十条 在具体招标、拍卖活动中,若所有投标人、 竞买人报出的最高价均低于招标(拍卖)底价或达不到中标条件的,招标人或拍卖人可以宣布停止该地块的招标、拍卖活动。

第二十一条 土地招标、拍卖成交后,中标人或竞得人不按规定时间签订国有土地使用权出让合同的,视为放弃中标或竟得,所支付保证金不予退还,并应赔偿该地块组织招标、拍卖活动支出的全部费用。

第二十二条 中标人或竟得人未按规定期限付清土地出让金的,土地行政主管部门可报请同级人民政府批准解除国有土地使用权及地上已建造的房屋出让合同,已交付的保证金不予退还,并将土地使用权及地上已建造的房屋及其他设施无偿收归国家所有。中标人或竟得者应按合同规定缴纳违约金。

第二十三条 中标人或竞得人未按照《土地使用权出让合同》规定的期限和条件开发、利用土地,擅自改变土地使用用途的,市、县土地行政主管部门应予以纠正,并可以根据有关法律、政策规定和情节处以土地出让金30%以下的罚款;按有关规定办理手续,情节严重的,可无偿收回土地使用权。

第二十四条 中标人或竟得人已按规定期限付清土地出让金,市、县土地行政主管部门未按约定提供土地的, 中标人或竞得人有权解除合同,土地行政主管部门须双倍返还保证金,同时应按合同支付违约金。

第二十五条 按本办法第五条规定,属必须招标、 拍卖而未以招标、拍卖方式出让国有土地使用权的,或招标、 拍卖工作人员在土地招标、拍卖活动中,接受贿赂,泄露秘密,玩忽职守,徇私舞弊,根据有关规定由其所在单位或上级机关、监察部门给予行政处分,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责。

第二十六条 投标人、竞买人以行贿、弄虚作假、串通压价等非法手段取得土地使用权的,可取消其中标或竞得资格,终止出让合同,收回土地使用权,没收已交付的保证金。对有关责任人根据有关规定由其所在单位或上级机关给予行政处分,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。

第二十七条 依法以国有土地使用权作抵押担保的,在处置抵押权需清偿债务而拍卖该土地使用权的,其拍卖行为按本办法规定实施。

第二十八条 集体非农业建设用地使用权的招标、拍卖参照本办法实施。

第六章  附则

第二十九条 本办法由安顺市国土资源局负责解释。

第三十条 本办法自二OO二年七月一日起施行。

 
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驰名商标司法认定新问题研究

杨明


  2009年4月23日,最高人民法院发布法释(2009)3号文件,即《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(本文以下简称驰名商标最新司法解释),于2009年5月1日正式生效。这份酝酿已久的驰名商标司法解释终于在千呼万唤中得以公示天下,同时这也被认为是驰名商标司法认定开始从泛滥回归理性的转折点。新的司法解释出台后,驰名商标的司法认定将发生何种变化,这些变化将对司法实践带来哪些影响,同时,新的司法解释还有哪些没有完善和需要解决的问题?本文拟结合两个驰名商标司法认定的案例对上述问题行逐一研究解答。

一、案例一:红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案

  2004年5月,红河卷烟厂向昆明市中级人民法院诉称,昆明市宜良金象洗涤用品有限公司(以下简称金象公司)在其生产的洗衣粉外包装显著位置,套用红河卷烟厂注册商标“红河”的特定书写体作为其产品的主要标识,其行为已构成侵权,请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标,判令金象公司停止商标侵权,赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。
  红河卷烟厂注册商标“红河”于1989年11月申请注册成功并持续使用至今。经过长期的使用与宣传,“红河”牌香烟在全国社会公众中已经被广为知晓,红河卷烟厂为此提供了“红河”品牌所获荣誉、广告投入、打假经费、上缴税收等大部分的证据予以证明。
  昆明市中级人民法院一审根据红河卷烟厂的请求及查证的案件事实,认为“红河”商标已经具备了商标法第十四条规定的条件,故判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标;金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标,并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后,双方均未上诉。
  本案是适用《商标法》第十三条的典型案例,我们以现在驰名商标最新司法解释的新视角来具体审视这个典型案例的法律适用问题。
  首先,分析适用驰名商标认定最新司法解释第二条:解释第二条明确规定:“在下列民事纠纷案件中,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定: (一)以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼;……”同时,《商标法》第十三条第一款明确规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”。 红河卷烟厂的“红河”商标注册于第34类“卷烟”等商品上,而案件中金象公司将“红河”作为商标使用于第3类的“洗衣粉”商品上,红河卷烟厂认为在这两种不相类似的商品上使用“红河”商标的行为是复制、摹仿了其已经在中国注册的驰名商标“红河”,因此请求法院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标,判令金象公司停止商标侵权并赔偿损失。在这种不相类似的商品上,如果要对红河卷烟厂的“红河”商标予以保护,就必须以认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标为前提,在这里驰名商标的跨类保护得到了最充分的体现。同时应注意,认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标是适用《商标法》第十三条二款的条件之一,完全适用此条,在案件实践中还需考虑是否构成“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件,对此驰名商标认定新司法解释也做了充分的阐述。
  其次,我们来分析适用驰名商标认定最新司法解释第九条二款:“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”本案中,被告金象公司在其生产的洗衣粉外包装上使用了红河卷烟厂“红河”商标特定书写体的“红河”二字作为其主要标识,这种行为正是利用了红河卷烟厂“红河”商标的市场声誉,从而提高其产品认知度和销售量,其目的是为了获取更多的商业利润,这明显是属于解释中所称的“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情况。因此,被告金象公司的行为符合商标法第十三条第二款规定的“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况,原告的“红河”驰名商标应该得到法律的保护。
再次,再看驰名商标认定最新司法解释第八条:“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标,原告已提供其商标驰名的基本证据,或者被告不持异议的,人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这是司法解释关于“超级”驰名商标的规定,在这里,我们首先应区分驰名商标与“超级”驰名商标,关于驰名商标,在驰名商标认定最新司法解释第一条中有明确的解释,即“本解释所称驰名商标,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”而对于“超级”驰名商标,驰名商标认定最新司法解释第八条认为是“在中国境内为社会公众广为知晓的商标”,两者的区别在于:驰名商标是“为相关公众知晓”,而“超级”驰名商标是“为社会公众广为知晓”,因此衡量的标准就在于被考虑的公众范围,“超级”驰名商标不仅仅是“为相关公众知晓”,而是超出了相关公众的范围为社会公众所知晓,比如我们所熟知的“海尔”、“红塔山”、“五粮液”、“国美电器”等等,根据新的司法解释,这些商标只要提供了“驰名的基本证据,或者被告不持异议的”,人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定,但何为基本证据?笔者认为仍未明确,关于“超级”驰名商标我们将在第三部分详细分析。

二、案例二:广东省汕头市康王精细化工实业有限公司“康王kanwan”等商标认定驰名被撤销案:

  2006年5月17日,自然人李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名。 2006年5月29日,广东省汕头市康王精细化工实业有限公司(下称汕头康王公司)向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼,认为李朝芳以商业使用为目的注册网络域名,侵犯其第3125776号“康王kanwan”图形组合注册商标权,构成不正当竞争,请求法院判决其“康王kanwan”商标为驰名商标,同时判令被告停止侵权及不正当竞争行为,赔偿相应经济损失。 2006年7月6日,宣城中院开庭审理此案。根据原告方汕头康王公司提供的一系列证据,法院经过调查审理后,认定李朝芳商标侵权及不正当竞争行为成立。同年8月4日,宣城中院作出判决,在认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”商标为驰名商标的同时,亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”(注册号3125775)、“康王KANWAN”(注册号1172124)为驰名商标。被告李朝芳未上诉,该判决生效。
  然而,该判决引起了知识产权专家及社会各界的广泛质疑,并受到与“康王”商标存在利害关系的云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称云南滇虹)的特别关注,后云南滇虹以案外利害关系人的身份,于2006年12月20日向安徽省高级人民法院提出民事再审申请。安徽省高院进行深入细致的调查取证后依法举行了听证会,并随后责令宣城中院重审此案。最后,安徽省宣城市中级人民法院对汕头康王自导自演的 “康王kanwan”“假驰”案作出重审判决,汕头康王之前被认定的三件“驰名商标”被正式撤销。
  本案是驰名商标新司法解释出台之前比较典型的驰名商标认定制假方式,新的司法解释出台后,我们再来看看,这类案件还能否“披上合法的外衣”。
首先,我们来分析适用驰名商标最新司法解释第三条:“在下列民事纠纷案件中,人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查: (一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的;

(二)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

  原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似,并通过该域名进行相关商品交易的电子商务,足以造成相关公众误认为由,提起的侵权诉讼,按照前款第(一)项的规定处理。”在该案中,原告汕头康王公司正是以被告李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名与其注册商标相同,李朝芳注册网络域名是以商业使用为目的,侵犯其“康王kanwan”注册商标权为由提起诉讼,根据驰名商标认定的最新司法解释,在此类民事纠纷案件中,人民法院对于所涉商标是否驰名将不予审查,原因在于李朝芳的不正当竞争行为的成立将不以“康王kanwan”商标驰名为事实根据,最高人民法院知识产权庭负责人针对此条曾作出明确说明:“按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定,‘将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的’,构成《商标法》第五十二条第(五)项规定的‘给他人注册商标专用权造成其他损害的’行为,该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。”因此,本案中的原告汕头康王公司可以依据普通商标侵权为由维护自己的合法权益,而其“康王kanwan”注册商标是否驰名与侵权事实成立与否也不构成必然联系。

  据笔者初略统计,在驰名商标认定司法解释出台之前,有六成以上的驰名商标司法认定都是通过这种网络域名侵权的方式得以实现,而此次驰名商标认定司法解释将这类案件的处理标准明确定位,也是希望有效遏制驰名商标司法认定的泛滥现象,通过这种方式,至少能够截断很大一部分驰名商标司法认定的造假源头。其实在驰名商标司法解释颁布的第二天,我们就可以在人民法院的判决中找到司法解释带来的变化,在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2009)吴知初字第1号民事判决书中,和上述案件相同的案情但人民法院所做的判决却仅仅只是被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为,在该判决的判决理由中这样描述:“虽有其提供的相关证据证明‘捷鹰’商标具备驰名商标的基本条件,但人民法院认定驰名商标只是确定侵权的前提条件而非案件的终极目的。即驰名商标的认定严格采用按需认定原则,只有当商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实时,才有必要认定驰名商标。”这样的判决理由正是印证和遵循了我们一贯提倡的驰名商标的“因需认定”和“事实认定”原则。
  其次,对于驰名商标最新司法解释第十三条:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”本案中,原告汕头公司进行商标维权是假,意指驰名商标认定为实,而司法审判人员的做法更是超出了我们的想象,在宣城中院的第一次判决中,不但认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”涉案商标为驰名商标,同时,亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”(注册号3125775)、“康王KANWAN”(注册号1172124)为驰名商标。这一做法不但违背了司法审判原则,同时也使本案中驰名商标认定的终极目的暴露无遗。此次驰名商标认定司法解释明确规定“人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文”,其目的在于一方面适当缓解企业对驰名商标司法认定的单纯追求,另一方面从立法本意上引导社会公众对驰名商标司法认定的正确认识。

三、驰名商标最新司法解释引发的几个新问题和解决方案

1、关于驰名商标认定的考虑因素和认定标准。在涉及驰名商标认定的司法案件中,商标权利人所提供的证据能否证明其商标构成驰名通常都是案件的争议焦点,因此驰名商标认定的考虑因素和认定标准就理所当然地成为了司法实践中法院、商标权利人、案件代理人最关注的热点问题。《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素,这些因素主要是从原则性方面进行指导,其具体的可参照性并不强,此次驰名商标最新司法解释在这方面有所突破,驰名商标最新司法解释第五条从举证的角度,对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定,但笔者认为,这些规定的可参照性和适用性依然不足以解决司法实践中对驰名商标的衡量标准问题。在司法实践中,商标权利人和案件代理人一般会围绕《商标法》第14条所罗列的五项因素来进行举证,但哪些证据能够充分地证明权利人的商标满足这五项因素的要求,哪些证据的形式又足以让人民法院采信,商标权利人和案件代理人往往无法找到最合适的方法和途径,而司法审判人员在面对众多复杂纷繁的驰名商标证据时,同样也缺乏实用的能够借鉴或者参考的相应规定。同时,驰名商标新司法解释并没有对证据的时间和证据的形式作出具体要求,缺乏了参照的标准,这在一定程度上可能加重商标权利人证明其商标驰名的负担,同时也就可能减轻商标权利人证明其商标驰名的难度,由此将给驰名造假留下了空间。
  面对上述问题,笔者认为河南省高级人民法院2007年发布的《河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》较好的解决了这一问题。该指导意见中对《商标法》第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求,比如该指导意见的第十三条:“下列材料可作为证明《商标法》第十四条第(三)项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据:(一)该商标宣传所采用的宣传方式(电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等)的证据;(二)宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料;(三)广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告;(四)电视广告时段监控材料;(五)户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证,刊登的报刊等;(六)网络宣传的内容,有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到,上述规定对商标权利人和案件代理人来说,可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式,同时,对任何一个司法审判人员而言,上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。

2、关于驰名认定不写入判决书主文的问题。驰名商标司法解释第十三条规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;……”规定此条的目的在于缓解企业对驰名商标司法认定的单纯片面追求,但笔者认为这样的规定无法起到实质性的效果。在近一两年的有关于驰名商标认定的判决中,人民法院一般都不会在判决主文中写明“判决某某商标为驰名商标”,但是,在判决书论述部分仍然存在“本院认定原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标”或者“本院将原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标作为一个事实予以认定”之类的表述,而企业拿到有如此表述的判决书已经能够完全满足其驰名认定的目的,随之而来的就是大肆的广告宣扬和领取政府的奖励。要真正从司法角度尽量地避免企业单纯追求驰名商标认定这一问题,笔者认为司法解释可以增加商标权利人不得以此开展广告宣传的规定。

3、关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任,“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商标,但是我们同时注意到,根据此条的规定和衡量标准,这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品,而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌,尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力,但它仍然无法构成“超级”驰名商标,无法享受“超级”驰名商标的待遇;另外,此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的,人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定,但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定,该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”?笔者注意到驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。”可见,司法解释对笔者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定,因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况,这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照《商标法》第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料,至于具体证据材料的简繁程度,只能由法官在具体审判进行掌握。

4、关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定:“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼,被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的,应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定,我们来分析一下此解释的适用性问题。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度,而它尚处于未注册状态,通常只有两种可能:一是该商标在注册过程中受到了阻碍,这种阻碍可能是来自多方面的,比如商标本身缺乏显著性而被驳回,比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中;二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠,以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。在第一种情况下,如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功,商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功,自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼,被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况,即企业的驰名商标被他人抢注,笔者认为,解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是《商标法》第31条,即“申请商标……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,这条规定能够很好地解决商标抢注问题,而不需要以驰名认定为条件。试想如果企业的商标被他人抢注,企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标,其难度可想而知。同时,上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”,但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及,这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以,笔者认为驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名商标的案件适用范围,但其现实适用性将非常之低。

5、关于驰名商标司法认定的制假造假。应该说,此次驰名商标最新司法解释重要目的就是杜绝驰名商标司法认定的制假造假,而解释的具体规定也必将震慑和杜绝很大一部分还想依靠驰名商标司法认定来获取利益的群体,但同时仍有一部分人在暗自庆幸,因为驰名商标司法认定仍有寻租的空间,比如设计一个个体工商户,然后跨类使用商标权利人注册商标的案件就十分容易获得驰名认定。笔者认为,单独地限定驰名商标司法认定的适用范围尚不足以截断司法认定制假造假的源头,如果加上对案件当时人和证据进行严格的审查制度或将起到更好的效果。比如针对案件当事人是否存在真正的争议的情况,人民法院应该着重审查被告的主体情况、侵权行为的情况、其主观恶意、目的动机情况以及对抗诉讼的表现情况等等;在证据的审查方面,可以发挥人民法院主动调查搜集证据的权力,对当事人之间无争议的,也可以责令其提供有关证据或者主动收集有关证据,以严格的核实身份和事实的真实性。
  当然,驰名商标司法认定的制假造假是一个复杂性的综合问题,单独从立法和司法层面上不足以从根本上解决。驰名商标的认定还与各地政府的政策向导、市场经济的广告效应等因素有着密不可分的关系,只有社会各界均以正确的态度来认识和对待驰名商标,才能从根本上规范驰名商标的司法认定问题。

杨明 四川泽坤律师事务所 QQ:57400415

第57/99/M号法令:核准《行政程序法典》──废止七月十八日第35/94/M号法令

澳门


第57/99/M号法令

十月十一日

行政程序法典


为遵守核准《澳门行政程序法典》之七月十八日第35/94/M号法令之规定,现对该法典作出修正,以完善及明确其中若干规定,并引进重要更新,包括确立公共行政当局在其与被管理者产生关系之活动中应遵从之善意原则。
除此之外,更新之处尚包括扩大正当性概念之内容,并规定行政当局向利害关系人提供信息方面之其它义务,且引入若干修改,其涉及行政合同之非有效制度及与裁判已确定之案件相抵触之行为之无效制度。
澳门立法会、众多公共机构及部门,以至热心之市民,对此项修正法典之工作均作出了不可估量之贡献。
基于此;
经听取咨询会意见后;
总督根据《澳门组织章程》第十三条第一款及第三十一条第三款h项之规定,命令制定在澳门地区具有法律效力之条文如下:
第一条
(核准)
核准《行政程序法典》,此法典以本法规附件之形式公布,且为本法规之组成部分。
第二条 *
(司法上诉之期间)
针对总督及政务司以外之其它实体作出之行政行为之司法上诉,须依据适用法例之规定,在四十五日期间内向行政法院提起。
* 已废止 - 请查阅:十二月十三日第110/99/M号法令
第三条
(废止性规定)
废止七月十八日第35/94/M号法令及其核准之《行政程序法典》。
第四条
(开始生效)
本法规于公布尔日之后满三十日后开始生效。
一九九九年十月七日核准
命令公布
总督 韦奇立