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对《工伤保险条例》修改三点补充建议

孙斌


一、看完徐州工业职业技术学院孙生强《〈工伤保险条例〉修改意见稿》后，笔者在一定程度上也认可他的建议，应将职业禁忌疾病和职工在抢救过程中发生的脑死亡列入《工伤保险条例》调整范围。
职业禁忌疾病虽然涉及的面比较广，但职业禁忌疾病对职工的伤害也比较深，如果单纯按医疗保险报销医药费的话，明显对患病职工不公。特别是在用人单位违规安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业，患病后对职工而言将可能承担其无法承受的负担。
由于职业禁忌疾病与职业病有本质上的不同，如果直接将其列入工伤保险进行管理，工伤保险基金将无法承受这一压力。对此笔者建议在工伤保险或者医疗保险中设立职业禁忌特别险，同时建议增加以下条款：
用人单位应当为涉及职业病危害的职工缴纳职业禁忌特别险。社会保险机构在受理时应当要求用人单位提供职工职业健康检查证明，在职工发生职业禁忌疾病后，由社会保险机构和用人单位承担职业禁忌特别险待遇。
劳动者所患职业禁忌疾病经治疗病情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。经劳动能力鉴定达到伤残等级，社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。
用人单位未按规定为职工缴纳职业禁忌特别险、未按规定为职工进行岗前、在岗期间、离岗时职业健康检查或者在职业健康检查中发现职工患职业禁忌疾病或者有与所从事职业相关的健康损害的劳动者未调整原工作岗位，劳动者所患职业禁忌疾病视同工伤，由用人单位承担工伤待遇责任。
我国职业病的范围为2002年卫生部、劳动和社会保障部《关于印发〈职业病目录〉的通知》所确定的10大类115种。随着社会不断发展新型的职业病也在不断出现，针对相关法规滞后的现状笔者认为应在修订职业病目录的同时，可以采取劳动者提起诉讼的方式促进相关职能部门加大对职业病认定的范围。对此笔者建议增加以下条款：
在人民法院审理劳动争议案件中，劳动者申请鉴定超出职业病目录的新型疑似职业病，人民法院应当将劳动者的申请提交省级卫生行政部门进行是否超出职业病目录的确认。省级卫生行政部门经确认劳动者申请的疑似职业病超出职业病目录后，人民法院再委托国家卫生行政主管部门指定的职业病诊断鉴定机构进行新型职业病诊断。经诊断劳动者疑似职业病为新型职业病的，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。
诉讼前新型疑似职业病的劳动者已在职业病诊断鉴定机构进行检查，诊断后确认不属于职业病目录规定的职业病范围，人民法院可直接委托国家卫生行政主管部门指定的职业病诊断鉴定机构进行新型职业病诊断。
新型职业病被诊断后，国家卫生行政主管部门应当将此类职业病增补列入职业病目录。
脑死亡是否为法律上或伦理上认可的公民死亡方式，在各国理解的程度不同，争议也较大。职工在初次诊断之时起48小时以内被医疗机构确认为脑死亡后是否列入工伤范围，笔者认为有必要对此加以认真研究。
被医疗机构诊断为脑死亡而采用呼吸机进行抢救是否有成功救治的案例？为此笔者专门向一位享受国务院政府津贴的医学教授请教这一问题，据该教授介绍：她担任职业医师到现在只有一例诊断为脑死亡而采用呼吸机进行抢救并最终成功救治的患者，整个抢救的时间为13天。从这一介绍可以看出在诊断为脑死亡而采取呼吸机进行抢救的成功率较低，因此笔者建议修改并增加以下条款：
在工作时间和工作岗位突发疾病死亡、在48小时以内经抢救无效死亡或者在48小时以内已诊断为脑死亡，经采用呼吸机抢救无效在120小时以内死亡的，视同工伤。
在48小时以内劳动者被诊断为脑死亡的，医疗机构应当在24小时以内向统筹地区人力资源和社会保障部门报告。
劳动者脑死亡证明书应当由包括一名主任医师在内的三名职业医师集体诊断签字后出具。劳动者脑死亡证明书上应当注明《工伤保险条例》第十五条第一项规定，主治医师在向劳动者近亲属下达脑死亡证明书时，应当提示其近亲属注意该条款的规定。

二、由于伤残等级与工伤职工享受的工伤保险待遇密切联系，在工伤纠纷中对此的异议也比较大。因而有必要规定劳动者选择领取一次性伤残补助金的时间，从而缓和这一矛盾，让工伤职工更好地行使对初次劳动能力鉴定不服而申请劳动能力复查鉴定的权利。笔者建议增加以下条款：
省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，工伤职工或者近亲属不服并向社会保险机构书面提出暂不享受该伤残等级的一次性伤残补助金的，社会保险机构经审查后予以缓发。
工伤职工或者近亲属申请缓发的一次性伤残补助金应在工伤职工与用人单位解除、终止劳动合同或者劳动能力复查鉴定最终结论作出后支付。

三、《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（征求意见稿）第二十条对于用人单位未依法缴纳工伤保险，职工发生工伤事故后的工伤保险待遇如何分担规定了一定的补救措施。但实践中这一补救措施的成效有待检验，社会保险机构要求用人单位补缴社会保险不可能只要求用人单位单独为工伤职工补缴工伤保险，而是要求用人单位为全体职工补缴社会保险（主要是指养老、工伤保险）。在这种情况下如果用人单位的经济状况不佳，实际可能为全体职工补缴社会保险的概率比较低，最终形成工伤职工只能通过申请劳动仲裁来落实自己的工伤保险待遇。
现行缴纳社会保险的方式是每月特定时间段（一般为每月1-20日）用人单位缴纳下一个月的社会保险。这种方式导致用人单位即使依法为劳动者办理社会保险，由于劳动者实际享受社会保险的时间不能与用工时间同步，造成劳动者在工伤保险生效前的一段时间（大概为10-30天左右）发生工伤的话，只能由用人单位承担工伤保险待遇。
针对这一特定时段，不少用人单位采取购买意外伤害险的方式来变相分担工伤保险责任。由于意外伤害险中赔偿的医药费实行限额报销，确定伤残级别后保险公司赔偿金额也有限额限制。导致如果发生伤残等级较高的工伤，其主要费用还是由用人单位承担。对此笔者认为应推行用人单位临时申报工伤保险制度解决这一时段的工伤纠纷，同时建议增加以下条款：
在用人单位确定录用劳动者或者劳动者实际用工之日起，用人单位应当向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报临时工伤保险，申报后发生的工伤事故由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。
用人单位办理临时工伤保险前，应向社会保险机构缴纳一定的办理社会保险备用金。临时工伤保险的期限最长为60天，自用人单位依法为劳动者办理社会保险并生效之日失效。
临时工伤保险的缴纳比例由统筹地区人力资源和社会保障行政部门确定。
同时人力资源和社会保障行政部门也可与商业保险公司协商，针对这一特定时段的风险由商业保险公司推出临时工伤责任险，由商业保险公司独自承担这一特定时段的工伤责任。


附：

对《工伤保险条例》修改的八点建议

由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多，相对细化、程序化规定较少，致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。下面笔者就国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（征求意见稿）中的几个问题，提出法律实务过程中的建议：

一、笔者首先反对征求意见稿中删去《工伤保险条例》第十四条第六项规定。由于国民整体素质较低，包括遵守基本的交通规则有的人士都做不到；相对发生交通事故后，肇事者逃逸的现象屡见不鲜。劳动者受到机动车事故后受到的伤害比较大，如果完全由劳动者来承担这种伤害结局不堪设想。笔者认为应当对这一条款进行修改，更大程度地将交通事故赔偿与工伤赔偿进行分离。笔者建议对该条款作以下修改：
职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当及时报警。如发生肇事者逃逸，经交管部门认定职工受伤事实、确认肇事者逃逸后，职工的伤情视同工伤，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向肇事者进行追偿。
劳动者以欺骗或者其它不正当手段，取得交管部门作出的发生交通事故受伤、肇事者逃逸认定后，与肇事者私下达成赔偿协议获得相关的赔偿。社会保险机构或者用人单位经调查核实后，有权要求劳动者返还已支付的工伤保险费用，并对劳动者的违规行为向有关部门通报。

二 、河南张海超职业病诊断过程中出现的一系列问题，有必要对用人单位拒绝提供职业病诊断的相关材料，导致无法办理工伤认定的情况在立法上加以明确。笔者建议增加以下条款：
用人单位拒绝提供相关材料导致劳动者不能在职业病诊断鉴定机构做职业病诊断鉴定的，劳动者可向人力资源和社会保障行政部门提出申请，由人力资源和社会保障行政部门责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的，由人力资源和社会保障行政部门提交职业病诊断鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出职业病诊断鉴定。
用人单位按规定为职工进行离岗时职业健康检查，应将检查结果如实告知劳动者。离职后劳动者诊断为职业病的，该诊断与原职工离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由社会保险机构和原用人单位承担工伤保险待遇。
未履行上述义务，劳动者在离职后诊断为职业病的，该诊断与劳动者离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由原用人单位承担工伤待遇责任。
劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害，均没有在解除、终止劳动关系时进行离岗时职业健康检查。劳动者诊断为职业病后，除现在用人单位提供证据证实该职业病与劳动者从事的岗位无关联的，涉及职业病危害的各用人单位共同承担工伤待遇责任。

讯问犯罪嫌疑人是职务犯罪案件侦查的关键环节，同时也是规范职务犯罪侦查工作的关键环节，实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像，就是高检院适应新的形势，为规范执法行为、提高职务犯罪侦查工作水平而作出的一项重大决策，对推进文明执法、保障人权、维护程序公正等方面，发挥着积极的作用。
一、讯问犯罪嫌疑人实行同步录音录像工作的积极影响
1、提高了办案水平
实行全程同步录音录像后，使办案人员自觉地加强证据意识，注意把外围取证工作做得更加细致，在讯问中争取主动，用证据及时戳穿犯罪嫌疑人的谎言。有利于改变依赖口供突破案件的办案方式，纠正靠磨时间、拼体力甚至在讯问中搞欺骗、乱许诺，获取口供的做法，促使办案人员在组织指挥上做更多、更全面的考虑，促使办案人员在侦查谋略上做出改进和提高。
2、规范了执法行为
通过同步录音录像全程监督，促使办案人员在仪表、语言、行为等方面严格自律，在执法程序上严格遵守，办案人员依法办案、文明办案的观念得到加强，讯问活动中不文明的做法和违法讯问行为得到了有效遏制，进一步规范了办案人员的执法行为，保障了嫌疑人的合法权益。
3、保证了案件质量
案件同步录音录像后，能够全面再现讯问全过程，有利于及时固定证据，有效预防犯罪嫌疑人在以后的诉讼环节翻供和提出程序性异议，确保案件质量。
4、保护了讯问双方的权益
讯问录音录像资料真实的记录了讯问双方活动的完整过程，此举将对讯问方形成强有力的约束，如果实施刑讯逼供、诱供、骗供，不但侦查人员的违法“铁证如山”，而且收集的证据必然无效，如此将极大程度的保护犯罪嫌疑人的权利不受侵犯。另外，书面记录不可能将双方所问所答的每一句话都记录下来，加上法官对于相对处于优势的侦查人员持怀疑态度。在这种情况下，侦查人员难以举出充分的证据来证明自身的“清白”。如果对讯问采取了录音录像，就可以再现讯问当时的情景，以证明讯问手段的合法性，从而避免了侦查人员受到错误的投诉和指控。
二、讯问犯罪嫌疑人实行同步录音录像工作中存在的问题
1、认识不足
部分侦查人员认为同步录音录像仅仅是固定证据的方式，对职务犯罪认定起不了作用；一旦犯罪嫌疑人翻供，录音录像也解决不了实质问题，反而有时会成为侦查过程的负担，不仅消耗了人力财力，还影响侦查进度。
2、经费制约
经费不足是制约同步录音录像的重要因素。实行同步录音录像制度，既需要购置录音录像设备等物资，也需要对相关人员进行培训，这就需要一定的经费保障，所需资金总量较大。而基层检察院经费相对紧张，导致技术设施更新慢，审讯、监控设施缺乏、老化。同时专业技术人员相对缺乏，难以满足办案工作需要。
3、技术力量不足
按照高检院审录分离的规定，要求录制人员由专门的技术人员担当，由于我院技术人员严重不足，且反贪案件办理比较集中，时效性强，因此绝大部分案件只能由非技术人员职侦干警担任录制工作，达不到录制规范的要求。
4、保密意识有待加强
同步录音录像中保密工作没有具体的规章制度，而且涉密存储载体的制作、使用及管理需要严格的保密措施，但现在没有统一规范的安全防范措施。录音录像信息材料具有较大的被伪造的危险，而且被篡改、伪造后，凭人的感官往往难以发现，再加上能够接触到同步录音录像资料的人员多，因此技术人员和办案人员的保密意识和保密观念需要提高。
5、全程同步录音录像难以全面做到
高检院关于同步录音录像工作应实行不间断录音录像的规定，在操作中不便把握，如在录音录像中，犯罪嫌疑人在用餐、去卫生间时，这就会在时间上出现间断。这种间断的出现，就容易在庭审时给被告人、辩护律师有机可乘。有时同时讯问多个犯罪嫌疑人时，或在不同地点同时讯问时，配备设备难以做到对每个犯罪嫌疑人实施全程同步录音录像。
三、讯问犯罪嫌疑人实行同步录音录像的对策和建议
1、提高办案人员的思想认识
使办案人员深刻认识到实行讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像是新形势下查办职务犯罪工作的需要，既有利于及时全面的固定证据，有效防止犯罪嫌疑人翻供，提高办案效率和质量，又有利于加强对讯问活动的监督，促进办案水平的提高，从而增强文明执法，依法办案的自觉性。
2、加强硬件设施和技术装备建设
结合实际情况，通过多种渠道，向党委、政府汇报讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像工作的意义和必要性，积极争取党委、政府及有关部门的支持，根据全程录音录像的需要，进一步加强办案工作区、讯问室及监控指挥系统等硬件设施建设，抓紧配备和更新录音、录像等器材装备。加快装备的更新换代和现代化的同步建设，使技术装备满足同步录音录像的录制、复制、剪辑、封存等要求。在讯问室采取独立配电方式，保证紧急情况发生时的用电需要，为同步录音录像工作的顺利开展提供保障。
3、提高技术人员和办案人员的知识储备要求
加强岗位练兵，提高技术人员的操作技能和水平，使技术人员熟知同步录音录像设备的性能，能够熟练使用和规范操作，保证所录制的视听资料客观真实，能够全面反映讯问活动的状况；提高讯问人员的讯问技巧、案件突破能力和现场控制能力。同时，在审录分离的基础上，鼓励办案人员掌握同步录音录像的基本操作方法，以便在专业人员缺乏的情况下，满足办案时同步录音录像的需要。
4、强化宣传教育，增强保密意识
加强对录音录像技术人员的职业道德教育和保密安全教育，有针对性的进行保密技术和相关技能的培训，强化技术人员的责任意识、保密意识和保密技能。严格遵守保密规定和办案纪律，不得向无关人员泄露讯问活动的有关情况，不得私自复制传输录音、录像资料，不得让无关人员进入讯问控制室；录制结束后，立即制作同步录音录像资料，讯问人员和犯罪嫌疑人确认后当场对原件用封条封存并签字确认，复制件交讯问人员，原始资料移送归档后，及时将数据库中的资料删除，不得私自保留；妥善保存同步录音录像资料，做到安全可靠；在侦查、批捕、起诉和审判等环节相互移交涉密存储载体或借阅时，履行相关手续，用后及时归还存档；增设必要的技术设备和措施，堵住技术泄密渠道，防止存储载体被篡改、伪造；定期对同步录音录像系统进行保密技术检查，不留技术管理死角。
5、有选择性地开展同步录音录像工作
建议不硬性要求每件案件、每段时间必录，给予检察人员适当的选择权，根据具体案情，有选择的进行同步录音录像工作，一是根据案件的情况进行选择，如案件的性质、案件的社会影响等；二是根据证据在案件中的重要程度进行选择，如对犯罪事实的证明程度、证据的可塑性程度以及该证据获得的难易程度等；三是规定犯罪嫌疑人出去用餐、去卫生间等情况时，可在时间上出现中断。这样，即可达到证明犯罪的目的，也可节约诉讼成本，同时具有较强的可操作性。

景县人民检察院 姚艳萍